گفتار نخست- پیشینه نظری.. 24
گفتار دوم- پیشینه قانونگذاری.. 25

گفتار نخست- صلاحیت ذاتی.. 28
بند نخست- درزمان حکومت قانون محاکم تجارت… 28
بند دوم- پس ازآن زمان.. 29
گفتار دوم- صلاحیّت محلّی.. 30
بندنخست- درزمان حکومت قانون محاکم تجارت… 30
بنددوم- پس ازآن زمان.. 30

گفتار نخست- امکان اجرای موقت احکام دادگاههای تجاری.. 31
بند نخست- اهمیت نهاد اجرای موقت… 31
بند دوم- پیشینه اجرای موقت احکام تجاری در ایران.. 33
گفتار دوم- محدودیت در توسل به سازش در حین دادرسی.. 34
گفتار سوم- مجموعه مواعد پیش بینی شده در لایحه آ.د.ت… 35
گفتار چهارم- مقابله با موارد تاخیر دادرسی.. 38
گفتار پنجم- اصل آزادی ادله اثبات در تجارت… 39

یک مطلب دیگر :

Moz

2-1-4- تقسیم مسئولیت به طور مساوی……………………………………………………………………………. 37
2-1-5- توزیع خسارت در رویه قضایی……………………………………………………………………………. 38
2-1-6- راه حل ارجح………………………………………………………………………………………………….. 38
2-2-مسئولیت تضامنی………………………………………………………………………………………………….. 39

2-2-1- مفهوم و ماهیت تضامن………………………………………………………………………………………. 39
2-2-1-1- مفهوم تضامن………………………………………………………………………………………………. 39
2-2-1-2- ماهیت تضامن……………………………………………………………………………………………… 40
2-2-2- حکم تضامن در فقه………………………………………………………………………………………….. 41
2-2-2-1- ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی………………………………………………………………………. 41
2-2-2-2- ادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی(توجیه عقلی)……………………………………………………. 41
فصل سوم: آثار و احکام راجع به نوع مسؤولیت مسؤولان متعدد
3-1- آثار ناشی از مسؤولیت تضامنی……………………………………………………………………………….. 44
3-1-1- آثار ناشی از مسؤولیت تضامنی در روابط بین زیاندیده و مسؤولان متعدد……………………….. 44
3-1-1-1-  امکان رجوع به هر یک از مسؤولان و مطالبه جبران کل خسارت……………………………… 44

یک مطلب دیگر :

3-1-1-2- بری شدن ذمه تمام مسؤولان در برابر زیان دیده در اثر پرداخت خسارت توسط هریک از آنها..  46
3-1-2-آثار ناشی از مسئولیت تضامنی در روابط بین مسئولان تضامنی با یکدیگر………………………… 49
3-1-2-1- حق رجوع مسؤولان تضامنی به یکدیگر……………………………………………………………… 51
3-1-2-2- تحمیل سهم معسر و ورشکسته به مسؤولین موسر…………………………………………………. 55
3-2- احکام ناشی از مسؤولیت تضامنی…………………………………………………………………………….. 56

عنوان                                                                                                                      صفحه

گفتار سوم : سابقه الکترونیکی………………………………………………………………………………………………………………………. 21
گفتار چهارم : ارزش اثباتی سند الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………..27
بند اول : دلیل الکترونیکی عادی…………………………………………………………………………………………………………………… 28
بند دوم : دلیل الکترونیکی مطمئن………………………………………………………………………………………………………………. 29
بند سوم :  ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………. 29
الف – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی…………………………………………………………………………………………………….29
ب – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن…………………………………………………………………………………………………. 30
بند چهارم : بررسی استثنائات ماده 6 قانون ………………………………………………………………………………………………… 35
الف – اسناد مالکیت اموال غیر منقول……………………………………………………………………………………………………………..35

ب – فروش مواد غذایی به مصرف کننده نهایی………………………………………………………………………………………………37
ج –  اعلام، اخطار، هشدار………………………………………………………………………………………………………………………………..38
بند پنجم : هدف قانونگذار از وضع ماده 1287 قانون مدنی و قانون تجارت الکترونیکی……………………………. 39
مبحث دوم : امضاء الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………………………… 41
گفتار اول : مفاهیم و تعاریف امضاء الکترونیکی……………………………………………………………………………………………. 43
بند 1 –  تعریف امضاء الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………………. 44
بند 2 – بررسی شرایط مندرج در ماده 10 قانون تجارت الکترونیکی…………………………………………………………….45
گفتار دوم : جایگاه امضای الکترونیکی در حقوق ایران……………………………………………………………………………….. 47
گفتار سوم : ماهیت امضاء الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………… 48
گفتار چهارم : انواع امضاهای الکترونیکی………………………………………………………………………………………………………. 49

یک مطلب دیگر :

بند اول :  امضاء الکترونیکی مبتنی بر رمز نگاری…………………………………………………………………………………………. 50
الف – رمز نگاری متقارن………………………………………………………………………………………………………………………………… 51

و
عنوان                                                                                                                      صفحه
ب – رمز نگاری نامتقارن………………………………………………………………………………………………………………………………… 51
بند دوم : امضاء دیجیتال ……………………………………………………………………………………………………………………… 51
الف – شناخت امضاء دیجیتال……………………………………………………………………………………………………………………….. 52
ب – ایجاد امضاء دیجیتال………………………………………………………………………………………………………………………… 53
بند سوم : مراجع گواهی امضاء الکترونیکی ………………………………………………………………………………………….. 53
گفتار پنجم  : ارزش اثباتی امضای الکترونیکی…………………………………………………………………………………………….. 56
گفتار ششم : اعتماد و اطمینان به امضاها و گواهی امضاهای الکترونیکی……………………………………………………. 58
بند اول : اعتماد و اطمینان نسبت به گواهی امضاء………………………………………………………………………………………. 58
بند دوم :  اعتماد و اطمینان نسبت به کلید رمزهای گواهی امضاء……………………………………………………………… 59
بند سوم : اعتماد و اطمینان نسبت به امضاء………………………………………………………………………………………………… 60
بند چهارم : طرف های معتمد………………………………………………………………………………………………………………………. 61
گفتار هفتم : آثار حقوقی امضاء…………………………………………………………………………………………………………………….. 62
گفتار هشتم : انتساب اسناد تجاری………………………………………………………………………………………………………………. 63
سرویس های دیجیتال زمان کار……………………………………………………………………………………………………………………..63
الف – مهرهای ثبت زمان ……………………………………………………………………………………………………………………………… 63
ب –  سیستم ثبت زمان………………………………………………………………………………………………………………………………… 64
گفتار نهم  : علل استفاده از امضای الکترونیک ……………………………………………………………………………………………. 64
بند اول : ابراز قصد انشا…………………………………………………………………………………………………………………………………. 65
بند دوم : تحقق آثار حقوقی………………………………………………………………………………………………………………………….. 65

مبحث دوم: اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………………….28
گفتار اول: داده پیام……………………………………………………………………………………………………30
الف: داده الکترونیکی………………………………………………………………………………………………….30
ب: داده پیام الکترونیکی………………………………………………………………………………………………31
گفتار دوم: امضای الکترونیکی………………………………………………………………………………………..34
الف: مفهوم امضاء الکترونیکی………………………………………………………………………………………..34
ب: انواع امضاهای الکترونیکی………………………………………………………………………………………..42
1- امضای دیجیتالی……………………………………………………………………………………………………43
2- امضاء با بکارگیری ویژگی های زیست سنجی (امضای بیومتریک)…………………………………………..44
3- امضاء با رمزنگاری سری مشترک………………………………………………………………………………..45
4- امضاء با قلم الکترونیکی (قلم نوری)…………………………………………………………………………….46
5- امضای الکترونیکی ساده………………………………………………………………………………………….46
6- امضای الکترونیکی مطمئن……………………………………………………………………………………….47
گفتار سوم: اعتبار اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………….52
الف) اعتبار حقوقی اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………..52
1- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی……………………………………………………………………………55
2- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن………………………………………………………………………….57
ب) اصول حقوقی حاکم بر جنبه اثباتی امضای الکترونیکی……………………………………………………..60
1- اصل پذیرش امضای الکترونیکی…………………………………………………………………………………60
2- اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی…………………………………………………………61
3- اصل عدم تبعیض بین امضای ساده و مطمئن…………………………………………………………………62
4- اصل برابری داده پیام با نوشته………………………………………………………………………………….62
5- اصل اصیل بودن داده پیام………………………………………………………………………………………..65
فصل دوم: شیوه رسمی سازی اسناد الکترونیکی
مبحث اول: مفاهیم و مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق تطبیقی…………………………………….68
گفتار اول: مفهوم، وظایف و کارکردهای گواهی الکترونیکی…………………………………………………….69
الف: مفهوم گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………….69
ب) وظایف مراجع گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………72
ج) کاربرد زیرساخت کلید عمومی………………………………………………………………………………….73
گفتار دوم: سیستم ایالت متحده امریکا و اتحادیه اروپا راجع به گواهی الکترونیکی…………………………74
1- دفاتر صدور گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………75
2- موارد مورد نیاز برای گواهی های واجد شرایط……………………………………………………………….78
3- کارکردهای گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………79
4- مسئولیت مراکز صدور گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………….80
5- تعهدات مراکز صدور گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………….81
6- لغو گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………………….81
7- اعتبار گواهی های خارجی…………………………………………………………………………………….82
8- دسترسی به بازار……………………………………………………………………………………………….84
9- اصول بازار داخلی………………………………………………………………………………………………..84
مبحث دوم: مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق ایران…………………………………………………..85
گفتار اول: صدور گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………85
الف – پیشینه گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………87
ب – اهداف و چگونگی ایجاد مراکز صدور گواهی الکترونیکی………………………………………………….89
گفتار دوم: مراکز صدور گواهی الکترونیکی ایران………………………………………………………………..92
الف – مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه……………………………………………………………………..92
1- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه………………………………………………………………..93
2- مرکز بانکی صدور گواهی الکترونیکی ریشه………………………………………………………………..94
ب – مراکز صدور گواهی میانی…………………………………………………………………………………..96
ج – دفاتر ثبت گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………..98
1- صدور گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………………………..100
2- ابطال گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………….101
1-2- شرایط ابطال………………………………………………………………………………………………..101
2-2- روال ابطال گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………………102
3-2- مهلت ابطال…………………………………………………………………………………………………103
فصل سوم: ارتباط بین علامت تجاری و امضای الکترونیکی
مبحث اول: علامت تجاری و آثار آن……………………………………………………………………………..105
گفتار اول: علامت تجاری و ویژگی های آن…………………………………………………………………….106
الف) تعاریف………………………………………………………………………………………………………..106
ب) معیار علائم تجاری……………………………………………………………………………………………109
ج) خصوصیات و ویژگی های علامت تجاری……………………………………………………………………110
1- جدید بودن علامت تجاری…………………………………………………………………………………….110
2- ابتکاری بودن علامت تجاری………………………………………………………………………………….111
3- عدم ایجاد اشتباه در نظر مشتری (علامت نباید گمراه کننده باشد)……………………………………112
4- قابلیت نقل و انتقال علامت تجارتی…………………………………………………………………………113
گفتار دوم: گونه های علائم تجاری……………………………………………………………………………..114
الف) انواع علائم تجاری………………………………………………………………………………………….114
1- کلمات………………………………………………………………………………………………………….115
2- اعداد یا ترکیبی از کلمات و شماره ها……………………………………………………………………..115
3- طرح ها…………………………………………………………………………………………………………115

4- رنگ ها…………………………………………………………………………………………………………115
5- اصوات………………………………………………………………………………………………………….116
6- علائم بویایی………………………………………………………………………………………………….116
7- علائم سه بعدی……………………………………………………………………………………………..116
8- کلمات و اصطلاحات خارجی………………………………………………………………………………..117
ب) انواع علائم تجاری براساس ویژگی تمایزبخشی علائم………………………………………………..117
1- علائم خیالی…………………………………………………………………………………………………118
2- علائم دلبخواهی…………………………………………………………………………………………….118
3- علائم دلالت کننده…………………………………………………………………………………………..118
4- علائم توصیفی……………………………………………………………………………………………….119
5- علائم نوعی یا جنسی……………………………………………………………………………………..119
ج) تقسیم بندی علائم از جهات دیگر…………………………………………………………………………120
1- علائم بیانی و قابل کتابت (نامگذاری ها)…………………………………………………………………120
1-1- واژه های زبان رایج………………………………………………………………………………………..120
2-1- نو واژه (نئولوژیسم)……………………………………………………………………………………….120
3-1- نام های خانوادگی و نام های مستعار………………………………………………………………….121
2- اعداد، حروف و حروف اختصاری…………………………………………………………………………….121
1-2- اعداد………………………………………………………………………………………………………..121
2-2- حروف……………………………………………………………………………………………………….122
3- علائم تصویری………………………………………………………………………………………………..122
4- علائم غیرمادی……………………………………………………………………………………………….122
گفتار سوم: آثار و کارکردهای ثبت علامت تجاری…………………………………………………………….123
الف) آثار ثبت علامت تجاری…………………………………………………………………………………….123
ب) کارکرد علامت تجاری………………………………………………………………………………………..125
مبحث دوم: ارتباط بین امضای الکترونیکی و علامت تجاری…………………………………………………127
گفتار اول: خصوصیات امضای الکترونیکی……………………………………………………………………..127
گفتار دوم: خصوصیات علامت تجاری…………………………………………………………………………..129
گفتار سوم: وجوه تشابه امضای الکترونیکی و علامت تجاری………………………………………………130

یک مطلب دیگر :

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………..134
فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………136
منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………..136
کتب و مقالات……………………………………………………………………………………………………..136
اسناد و مقررات…………………………………………………………………………………………………..144
منابع لاتین………………………………………………………………………………………………………..144
کتب و مقالات…………………………………………………………………………………………………….144
اسناد و مقررات………………………………………………………………………………………………….147
منابع اینترنتی……………………………………………………………………………………………………149
چکیده:
سرعت حیرت آور، هزینه پایین و وجود توجیهات قابل قبول اقتصادی استفاده سیستم‌های اینترنتی و الکترونیکی در قراردادهای تجاری و حتی غیر تجاری، قراردادهای الکترونیکی را جایگزین قراردادهای سنتی قرارداده و با شتاب غیر قابل باوری فراگیر شده است و در حوزه مسائل مختلف حقوقی برای قضات و حقوقدانان چالش جدی ایجاد کرده است و باعث وضع مقررات ویژه در سطح داخلی و بین‌المللی گردید. اصلی‌ترین چالش اعتبار اسناد این قراردادها می‌باشد رسمی سازی اسناد الکترونیکی یکی از مهم‌ترین دلایل و نشانه‌های روی آوری مردم به قراردادهای الکترونیکی است و باعث برخورداری چایگاه ویژه برای اسناد الکترونیکی در کنار اسناد مکتوب شده است. اسناد الکترونیکی از لحاظ مفهوم، مبنا و جایگاه متفاوت و مستقل از اسناد مکتوب نمی باشند و فقط در فضای سایبری منعقد می‌شوند و قابل رؤیت نمی‌باشند. قانونگذار کشورها در سطح ملی و بین‌المللی به دلیل مزایای که قراردادهای الکترونیکی دارند اعتبار اسناد الکترونیکی را همسطح اسناد مکتوب دانسته‌اند. حال با توجه به مطالب بالا باید دید روند رسمی سازی اسناد الکترونیکی چگونه است. قانونگذار ایران از بعضی جهات اسناد الکترونیکی را هم‌تراز با اسناد رسمی فرض کرده است. با این تفاوت که اسناد رسمی در مراجع مقرر قانونی منعقد می‌شوند ولی اسناد الکترونیکی فقط امضای الکترونیکی گواهی می‌شود. بنابراین مقررات کشور ایران و امریکا بر خلاف بعضی از کشورها صرف امضای الکترونیکی را کافی و بی‌نیاز از گواهی امضاء ندانسته‌اند. همچنین از آنجایی که خصوصیت اصلی امضای الکترونیکی و علائم تجاری، ویژگی تمایز بخشی آن‌ها می‌باشد در قراردادهای الکترونیکی که خود قرارداد و انجام قرارداد در محیط اینترنتی انجام می‌شود، می‌توان امضای الکترونیکی را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود.
مقدمه
الف: تبیین موضوع
در قرن حاضر به علت رشد روزافزون فناوری و ارتباط هر چه بیشتر ملت‌ها و لزوم تسریع در انجام معاملات منجر به بهره‌گیری از شبکه جهانی اینترنت و سایر وسایل ارتباطی سریع در امر تجارت شده است. این اهمیت باعث شده است که قانونگذاران کشورها به فکر مقررکردن قوانینی در رابطه با این معاملات باشند. در کشور جمهوری اسلامی ایران در تاریخ 17/10/1382 قانونی تحت عنوان قانون تجارت الکترونیکی به همین منظور به تصویب رسید. قانونگذار برای اینکه مردم سوق بیشتری به این معاملات داشته باشند به اسناد معاملات الکترونیکی اعتبار اعطا نموده است. در قانون جمهوری اسلامی ایران دفاتری نیز جهت صدور گواهی الکترونیکی در نظر گرفته شده است که به سه دسته زیر تقسیم می‌شوند:
1- مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه
2- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانه
3- دفتر ثبت گواهی الکترونیکی
به نظر می‌رسد که هدف قانونگذار از ایجاد دفاتر صدور گواهی الکترونیکی این بوده که اعتبار بیشتری به این اسناد ببخشد و موجب اطمینان مردم نسبت به جلوگیری از سوء استفاده از این اسناد شود.
موضوعات فوق بخصوص دفاتر صدور گواهی الکترونیکی سبب گردید تا انگیزه و شوقی برای نگارش تحقیق در باب بررسی رسمی‌سازی اسناد الکترونیکی ایجاد شود با توجه به دیدگاه‌های متفاوت راجع به ضرورت رسمی‌سازی اسناد و شیوه‌های متفاوت اعتبار بخشی به آن در حقوق تطبیقی کشورهای امریکا و اتحادیه اروپا و ایران نگارنده را بر آن داشت که ضمن بررسی ضرورت انجام این کار، فرایند و شرایط آن را مورد جستجو قرار دهد. همچنین با توجه به اقتباس قانون تجارت الکترونیکی ایران از قانون نمونه آنسیترال و پذیرش الحاق ایران به کنوانسیون 2005 ژنو از طرف دولت و وجود مقررات مربوط به ارتقاء و اطمینان در امضاهای الکترونیکی راجع به دفاتر صدور گواهی الکترونیکی در مقررات آنسیترال هم مورد بحث و تطبیق قرار خواهد گرفت.
با توجه به برخی ویژگی‌های مشترک بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری از جمله ویژگی تمایز‌بخشی به نظر می‌رسد که امضای الکترونیکی در قالب علائم تجاری قابل حمایت بوده و آثار حاکم بر ثبت علائم تجاری بر امضای الکترونیکی نیز مترتب می‌باشد. از این رو بررسی ویژگی‌های مشترک فوق به همراه بیان برخی نقاط اختلاف در مورد هر دو، و قراردادهای الکترونیکی را که می‌توان امضای الکترونیکی مندرج در آن را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود نیز از موضوعاتی است که در این زمینه می‌توانند مورد بحث و بررسی قرار گیرند.
ب: ضرورت انجام تحقیق
با توجه به رشد فزاینده استفاده از وسایل الکترونیکی در دنیای امروز چالش‌های پیش روی قدرت اثباتی اسناد الکترونیکی باعث بی‌ثباتی و عدم اعتماد در بازار تجارت خواهد بود که این مشکل تنها از طریق ایجاد پایگاه‌های مطمئن به ویژه مراکز صدور گواهی الکترونیکی جبران خواهد شد.
ج: هدف‌ها و كاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق
هدف اصلی تحقیق پیش‌رو، تبیین مفهوم اسناد الکترونیکی، داده‌پیام الکترونیکی و رابطه بین اسناد رسمی در نظام حقوق تجارت با رویکردی همه جانبه و تطبیقی نسبت به مباحث دفاتر صدور گواهی امضاء به منظور استفاده از نتایج احتمالی آن با بررسی هماهنگی یا عدم هماهنگی نظام حقوقی ایران در این زمینه با مقررات سایر کشورها می‌باشد و بررسی ارتباط بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری و این‌ که آیا می‌توان امضاهای الکترونیکی را در قالب علائم تجاری گنجانید یا خیر؟
د: سؤال های اصلی تحقیق

1-2-3-2- موازنه در تملیک…………………………………………………………………………………….42
2-2-3-2- موازنه در ارزش اقتصادی…………………………………………………………………………..43
3-2-3-2- موازنه در تسلیم……………………………………………………………………………………44
4-2- جمع بندی………………………………………………………………………………………………..45
فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین
1-3- ضرورت وجود عوضین……………………………………………………………………………………49
2-3- ضرورت تسلیم عوضین…………………………………………………………………………………51
1-2-3- مفهوم تسلیم………………………………………………………………………………………..52
2-2-3- مبانی تسلیم………………………………………………………………………………………..53
1-2-2-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….53
2-2-2-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….54
3-2-2-3- لزوم رد مال غیر…………………………………………………………………………………..54
4-2-2-3- تکمیل انتقال مالکیت…………………………………………………………………………….55
3-3- ناتوانی در تسلیم………………………………………………………………………………………56
1-3-3- مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم…………………………………………………………….57
2-3-3- اثر فورس ماژور در روابط متقابل……………………………………………………………………60
3-3-3- مبنای ضمان تلف……………………………………………………………………………………62
1-3-3-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….62
2-3-3-3- تقابض در عوضین…………………………………………………………………………………63
3-3-3-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….64
4-3-3-3- عدالت و انصاف……………………………………………………………………………………65
5-3-3-3- موازنه در تعویض…………………………………………………………………………………..65
6-3-3-3- تئوری علت…………………………………………………………………………………………66
4-3-3- نظریات پیرامون ضمان تلف………………………………………………………………………….67
1-4-3-3- انکار ضمان بایع…………………………………………………………………………………….68
2-4-3-3- ضمان قهری بایع…………………………………………………………………………………..69
3-4-3-3- تفسیر مضیق ضمان معاوضی……………………………………………………………………70
4-4-3-3- تفسیر موسع ضمان معاوضی……………………………………………………………………71
4-3- حق حبس……………………………………………………………………………………………….75
1-4-3- مفهوم حق حبس……………………………………………………………………………………75
2-4-3- مبنای حق حبس…………………………………………………………………………………….77
1-2-4-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………..77
2-2-4-3- تقابض در عوضین………………………………………………………………………………….79
3-2-4-3- نفی ضرر……………………………………………………………………………………………79
4-2-4-3- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………..80
5-2-4-3- حق تقاص (معامله به مثل)………………………………………………………………………80
6-2-4-3- عدالت و انصاف…………………………………………………………………………………….81
7-2-4-3- موازنه در تعویض……………………………………………………………………………………81
8-2-4-3- لزوم رعایت حسن نیت……………………………………………………………………………82
9-2-4-3- تقابل و تساوی دو تعهد…………………………………………………………………………..83

3-4-3- نظریات پیرامون حق حبس………………………………………………………………………….84
1-3-4-3- نظریه انکار حق حبس…………………………………………………………………………….84
2-3-4-3- نظریه خلاف قاعده بودن حق حبس…………………………………………………………….85
3-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس در عقود معوض……………………………………………………..86
4-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس فراتر از عقود…………………………………………………………89
5-3- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)…………………………………………92
1-5-3- مفهوم ضمان درک…………………………………………………………………………………..92
2-5-3- منشأ ضمان درک……………………………………………………………………………………95
1-2-5-3- ضمان درک ناشی از فساد عقد………………………………………………………………..95
2-2-5-3- ضمان درک ناشی از صحت عقد……………………………………………………………….96
3-5-3- مبنای ضمان درک…………………………………………………………………………………..98
1-3-5-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………98
2-3-5-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………..100
4-5-3- قاعده بودن ضمان درک……………………………………………………………………………100
6-3- جمع بندی…………………………………………………………………………………………….102
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
1-4- نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..107
2-4- پیشنهادات……………………………………………………………………………………………110
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………..111
فهرست منابع فارسی…………………………………………………………………………………….111
فهرست منابع عربی……………………………………………………………………………………….115
چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………116
چکیده:
در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در اراده ی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفه ی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه

یک مطلب دیگر :

پایان نامه رایگان درمورد ارزیابی عملکرد

 قرار گرفته است. نظریه ی علت در حقوق فرانسه ، نظریه ی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریه ی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

فصل اول: کلیات تحقیق
1-1- مقدمه و بیان مسأله
«و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، 42)».
عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟
هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکنده ی حقوق ایران اصطیاد نمود.
علم فقه، برنامه ی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همه ی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریه ی عمومی برسند و آفریننده ی نظم علمی مطلوبی باشند.
بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبه ی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.
پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانه ی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.
یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل   می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.
در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که اراده ی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.
قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده 338، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.
ماده 362 قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: 1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. 2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. 3- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. 4- عقد بیع، مشتری را به تأدیه ی ثمن ملزم می کند.»
عنایت به ماده ی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیه ی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعه ی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.
مؤکد نظر ما، ماده 387 قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!
«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»
مردان خدا پرده ی پندار دریدند                 یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند
هر دست که دادند، از آن دست گرفتند      هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند
نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.
بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.
اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.