دانشگاه شیراز

واحد بین الملل

پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

گرایش حقوق خصوصی

موضوع:

شیوه‌های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی با تأکید بر رویه قضایی

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر محمد امامی

اساتید مشاور:

جناب آقای دکتر پرویز عامری

جناب آقای دکتر سیروس حیدری

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
فهرست مطالب:
مقدمه………………………………………………………………………………………..1
فصل اول- کلیات ………………………………………………………………………… 5
مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی ……………………………………………… 6
گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری ………………………………………………… 6
گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین المللی …………………………………………………………… 8
الف) قرارداد داوری …………………………………………………………………… 9
ب) تجاری بودن داوری ………………………………………………………………………… 10
ج) بین المللی بودن داوری………………………………………………………………………..12
گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف …………………………………….. 14
گفتار چهارم-مفهوم قانون حاکم بر ماهیت دعوی…………………………………………….. 18
مبحث دوم – ماهیت ، اهمیت و اقسام داوری ……………………………….. 19
گفتار اول- ماهیت حقوقی داوری………………………………………………….19
گفتار دوم- اهمیت داوری ………………………………………………………………. 24
الف- علل مقبولیت داوری ………………………………………………………………………… 25
ب- علل رجوع به داوری ……………………………………………………………………. 27
گفتار سوم- اهمیت تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ……………………………….. 32
گفتار چهارم- اقسام داوری ……………………………………………………………….. 34
الف)داوری سازمانی و مزایای آن ………………………………………………….. 34
ب) داوری موردی و مزایای آن ………………………………………………………………… 40
گفتار پنجم- تفکیک داوری از نهادهای مشابه ……………………………………………………. 42
الف) داوری و کارشناسی …………………………………………………………………………… 42
ب) داوری و صلح ………………………………………………………………………………. 43
ج) داوری و میانجی گری ………………………………………………………………………. 44
د) داوری و سازش ………………………………………………………………………….. 46
فصل دوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی…………….. 48
مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین ……………………………………………………………. 49
گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده ………………………………….. 49
گفتار دوم- انتخاب ضمنی ……………………………………………………………………… 51
مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری…………….53
گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران …………………………………. 54
الف) نظریه امری بودن …………………………………………………………………. 55
ب) نظریه تخییری بودن …………………………………………………………………….. 61
گفتار دوم- بررسی ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ……………………………… 65
الف) اصل حاكمیت اراده …………………………………………………………. 67
ب) منع احاله …………………………………………………………………. 68
گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران……………………………………….69
مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……..70
گفتار اول- در حقوق خارجی………………………………………………………………….70
گفتار دوم- در حقوق ایران………………………………………………………………….74
فصل سوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..78
مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ……………….. ..79
گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری …………………………………………………………… 81
گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد ……………………………………………… 84
گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب‌ترین سیستم تعارض قوانین) …………………… 86
گفتار چهارم- تجمیع سیستم‌های حل تعارض ……………………………………….. 90
گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ………………………………………………….. 91
گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ………………………………………. 93
مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی………………………………… 96
مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی ………………………………………. 101
گفتار اول- تعریف ………………………………………………………………………………….. 103
گفتار دوم- مفاهیم ……………………………………………………………………………… 105
گفتار سوم- عناصر …………………………………………………………………………… 107
الف) اصول کلی حقوقی ………………………………………………………………………..108

ب) رسوم و عرف‌های تجاری بین‌المللی ……………………………………………………. 112
ج) حقوق بین الملل عمومی ………………………………………………………………….. 115
گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ……………………………………. 117
الف) انتقادات نقضی …………………………………………………………………………….. 122
ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین…………………………………………………………..125
فصل چهارم-محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی……….128
مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی ……………………………………….. 129
گفتار اول- مفاهیم و ماهیت…………………………………………………………………….129
گفتار دوم- در حقوق ایران…………………………………………………………………………….133
مبحث دوم- نظم عمومی در حقوق فراملی …………………………………………………. 134
نتیجه گیری ………………………………………………………………………………. 137
فهرست منابع ……………………………………………………………………………….. 140
چکیده:
داوری در تجارت بین الملل در دهه های اخیر جایگاه خاصی یافته است و بازرگانان و متصدیان امر تجارت بین الملل اعم از اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و عمومی یا اشخاص حقیقی ، آن را شیوه ای مثبت و مطمئن برای حل و فصل منازعات تجاری و اقتصادی می دانند که البته این موضوع باعث رونق و توسعه مبادلات تجاری و رشد اقتصاد کشورها گردیده است.با توجه به اختیارات طرفین یا داوران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ، اسلوب داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی بسیار قابل انعطاف است.
مع ذلک آنچه این پژوهش در صدد رسیدن به آن است ، بررسی شیوه های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی که منجر به فیصله ماهیت اختلاف به عنوان علت و هدف غایی داوری می شود، می باشد. به عبارت دیگر هنگامی که داوران بر اساس سیستم حاکم بر یک نظام حقوقی ملی ، دعوی را فیصله می دهند از چه روش یا روش هایی استفاده می نمایند و حتی در مواردی که بر اساس نظام حقوقی فراملی ، دعوی حل و فصل می گردد از چه شیوه یا شیوه هایی بهره گرفته می شود.علی ایحال به نظر می رسد آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در اکثر نظام های حقوقی ملی و بین المللی پذیرفته شده است. ضمنا در رویه داوری های تجاری بین المللی و بسیاری از نظام های حقوقی ملی در صورت سکوت طرفین ،آزادی داوران در تعیین قانون حاکم بر اساس معیارهای مختلف پذیرفته شده است.
مقدمه:
آنچه که در این پایان‌نامه مورد پژوهش و بررسی واقع خواهد شد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌باشد.
تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری درچند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری و سرمایه‌گذاری خارجی مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری ازکشورها برخوردار شده است.
دراین میان نقش نهادداوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند زیرا واقعیت‌ این است که داوری بین‌المللی از موقعیت بسیار ممتازی در حل اختلافات تجاری برخوردار است.

یک مطلب دیگر :

بطور خلاصه تحولات مهم چند سال اخیردولت ایران که حاکی از اعتماد بیشتر این کشور به نظام تجاری بین‌المللی می‌باشد را فهرست وار ذکر می‌نمائیم:
1- تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در سال 1376
2- ایجاد مرکز داوری اتاق ایران در تهران بر مبنای تصویب قانون و آئین‌نامه‌های داخلی آن در سال 1380
3- محلق شدن به کنوانسیون 1958 نیویورک درمورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی در سال 1380
4- تقاضای عضویت واظهار علاقه شدید دولت ایران جهت پیوستن به سازمان تجارت جهانی (WTO)
5- تصویب قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 والحاق ایران به کنوانسیون حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه‌گذاری (ایکسید).
6- تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال 1382
بنابراین موارد فوق نشان دهنده‌ی رویکرد تازه دولت ایران نسبت به نهاد داوری می‌باشد و احساس می‌شود که دورنمای توسعه‌ی نهاد داوری در ایران بسیار امیدوار کننده است.
داوری در تمامی مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه می‌شود که از این جمله عبارتنداز:
قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری- قانون حاکم بر آئین داوری- قانون حاکم بر ماهیت دعوی- قانون حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری.
لازم به ذکر است که در این پایان‌نامه، تنها قانون حاکم بر ماهیت دعوی که علت غایی و هدف نهایی آن همان حل و فصل دعوای موجود می‌باشد را مورد پژوهش قرار می‌دهیم.
در این پایان‌نامه انگیزه و تلاش بر این می‌باشد که در وهله‌ی اول فرهنگ مراجعه به داوری را در کشور توسعه دهیم و سپس با استفاده از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب حقوقی خارجی، کنوانسیون بین‌المللی مربوطه و رویه‌ قضایی داخلی و بین‌المللی در این زمینه پژوهشی عمیق انجام داده و با مقایسه تطبیقی با حقوق ایران، بر نوآوری در مطالب بیفزائیم.
مع‌ ذلک اهداف تحقیق که در جهت نیل به آن‌ها گام بر می‌داریم به شرح ذیل می‌باشد:
1- توسعه فرهنگ مراجعه به داوری در کشور و جامعه‌ی حقوقی
2- نوآوری در مطالب و ترسیم سیمای شفاف و آشکار از قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی
3- استفاده خاص از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب و مقالات حقوقی خارجی.
4- ذکر رویه قضایی پیرامون موضوع مطروحه هم از دیدگاه حقوق داخلی و هم از دیدگاه بین‌المللی که امری تازه و ابتکاری می‌باشد.
5- استفاده از نظرات مراجع مهم داوری‌های سازمانی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی
بطور خاص: مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)
6- رفع ابهامات و پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود در حقوق ایران با مقایسه ‌قواعد و مقررات بین‌المللی
علی ایحال آنچه که بطور کلی موجب اهمیت بسیار زیاد نهاد داوری گردیده است کاربردی است که این طریقه‌ی حل وفصل در حوزه‌ی دعاوی تجاری بین‌المللی دارد علت این اهمیت نیز به خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن داوران، تشریفاتی نبودن رسیدگی‌ها، سرعت بیشتر و هزینه کمتر و بسیاری دلایل دیگر بر می‌گردد.
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است.
بطور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری‌های تجاری بین‌المللی، اراده طرفین مبنا واساس کار است و به همین جهت است که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می‌شود منتهی هر گاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی بوسیله‌ی طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نظر بوجود می‌آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می‌شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می‌گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورهاو نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی‌شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می‌باشد نائل نمی‌گردند.
ضمناً در این پژوهش سعی می‌شود که با نگرش جامع اشکالات، پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود حتی‌الامکان رفع گردد به طوری که در پایان بحث بتوان یک سیمای روشن و شفاف از این موضوع بسیار جالب به دست آورد.
حال مهم‌ترین ابهامات و پرسش‌هایی که در این زمینه وجود دارد و در این پژوهش سعی شده است که به آن‌ها پاسخ‌هایی در خور توجه داده شود عبارتند از:
1- چه شیوه‌هایی در زمینه تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از نظر بین‌المللی وجود دارد؟
2- حقوق ایران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از کدام شیوه یا شیوه‌ها استفاده می‌کند؟
3- کدام شیوه یا شیوه‌ها در زمینه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی، منطقی‌تر و مناسب‌تر و دقیق‌تر می‌باشد؟
به هر حال منطق، اصول و یا روشی که درانجام این پایان‌نامه از آن بهره گرفتیم، روش کتابخانه‌ای بود و ما با مراجعه به کتابخانه‌های مختلف، منابع قابل استفاده برای پژوهش خود را شناسایی و گردآوری کردیم.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات نیز روش توصیفی می‌باشد یعنی توصیف و تشریح عینی و واقعی و منظم خصوصیات موضوع. به عبارت دیگر قانون حاکم بر ماهیت دعوی را توصیف می‌کنیم و بیان می‌نمائیم که این قانون چه خصوصیاتی دارد یعنی در این تحقیق وضع موجود را بررسی کرده و وضعیت فعلی را به صورت منظم‌ توصیف می‌کنیم و نتایج عین آن را گزارش می‌دهیم.
البته لازم به ذکر است از آنجایی که این موضوع نوپا و بدیع می‌باشد و ضمناً اکثر منابع آن به زبان انگلیسی و فرانسوی بوده لذا به طور جامع نهاد داوری تجاری بین‌المللی در جامعه‌ی حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و بطور قاطع بیان می‌نمایم که پیشکسوتان علم حقوق تألیفاتی در این زمینه ندارند متأخرین هم به صورت پراکنده تألیفاتی داشته‌اند به هر حال در ارتباط با متون قابل استفاده و سابقه‌ی علمی تحقیق کتب و مقالات ارزنده‌ای در حقوق داخلی جمع آوری نموده‌ایم.
به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان‌نامه را در 4 فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه‌گیری نهایی بررسی می‌نمائیم.
که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می‌شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می‌باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می‌پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.

یک مطلب دیگر :

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تهران مرکزی

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته ی:

حقوق خصوصی

عنوان:

مبانی حقوقی دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران و مصر

استاد راهنما:

دکتر نجات‌الله جورابراهیمیان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
فهرست مطالب:
مقدمه……………………………………………………………………………………………….1
بخش اول پیشینه قاعده در نظام های حقوقی…………………………………………………..6
مبحث اول- حقوق روم……………………………………………………………………….8
مبحث دوم – حقوق فرانسه……………………………………………………………………..10
گفتار اول- حقوق قدیم فرانسه……………………………………………………………………..10
گفتار دوم : حقوق جدید فرانسه……………………………………………………………………12
مبحث سوم – حقوق اسلام و ایران………………………………………………………………..17
گفتار اول- حقوق اسلام………………………………………………………………………………20
الف- نظر موافقین…………………………………………………………………………………..21
ب- نظر مخالفین……………………………………………………………………………………22
گفتار دوم- حقوق ایران………………………………………………………………………25
مبحث چهارم – حقوق مصر……………………………………………………………………..30
گفتار اول – حقوق قدیم مصر……………………………………………………………………….30
گفتار دوم – قانونگذاری جدید …………………………………………………………………….32
بخش دوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر………………………………………..33
فصل اول – مبانی حقوقی قاعده………………………………………………………………34
الف- اداره فضولی……………………………………………………………………………34

ب- عمل غیر مشروع……………………………………………………………………………….35
ج- منفعت ایجاد شده…………………………………………………………………………….36
د- قواعد عدالت و انصاف…………………………………………………………………………….37
فصل دوم- شرایط و آثار قاعده……………………………………………………………..38
گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………38
بند اول- دارا شدن مدیون……………………………………………………………..38
الف- دارا شدن ایجابی………………………………………………………………………….39
ب- دارا شدن سلبی………………………………………………………………………………..40
ج – دارا شدن مادی و معنوی……………………………………………………………………..40
بند دوم – کاهش دارایی دائن…………………………………………………………………40
الف- کاهش دارایی ایجابی و سلبی……………………………………………………………41
ب – کاهش مادی و معنوی………………………………………………………………………..42
ج – رابطه علیت بین کاهش و افزایش دارایی طرفین………………………………………………42
د- دارا شدن مستقیم و غیر مستقیم……………………………………………………….42
گفتار دوم- شرایط حقوقی………………………………………………………………………..43
بند اول- فقدان سبب………………………………………………………………………………..43
الف: عقد سبب دارا شدن………………………………………………………………………….44
ب- حکم قانونی سبب دارا شدن…………………………………………………………………….44
بند دوم- فرعی بودن قاعده……………………………………………………………………………45
گفتار سوم – زمان تقویم دارایی مکتسب………………………………………………………..48
بخش سوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران………………………………………………52
فصل اول- مبانی حقوقی قاعده……………………………………………………………………53
الف- ایفاء ناروا و اخذ مال غیر……………………………………………………………………….57
ب- اداره مال غیر……………………………………………………………………………………..58
ج- غصب…………………………………………………………………………………………60
د- اتلاف…………………………………………………………………………………..61
ه) تسبیب…………………………………………………………………………………..62
ر- استیفاء………………………………………………………………………………………63

یک مطلب دیگر :

ز- قانون مسئولیت مدنی………………………………………………………………………….66
فصل دوم- شرایط و آثار قاعده…………………………………………………………………68
گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………………71
بند اول – دارا شدن……………………………………………………………………………71
الف – زمان ارزیابی دارا شدن……………………………………………………………………..72
ب – استفاده خالص یا ناخالص……………………………………………………………………..74
بند دوم- کاستن از دارایی دیگری……………………………………………………………….75
بند سوم- رابطه میان فزونی و کاستی……………………………………………………………77
گفتار دوم – شرایط حقوقی……………………………………………………………………….80
بند اول- فقدان سبب برای دارا شدن…………………………………………………………..80
بند دوم- نبود منفعت و یا تقصیر خواهان……………………………………………………….83
الف- منافع شخصی……………………………………………………………………………..83
ب – تقصیر خواهان……………………………………………………………………………..84
بند سوم – عدم امکان طرح دعوی دیگر و فرعی بودن دعوی دارا شدن بلاجهت……………..85
گفتار سوم – آثار قاعده…………………………………………………………………………….88
بند اول – میزان استفاده و غرامت………………………………………………………………….89
بند دوم – زمان ارزیابی استفاده……………………………………………………………..91
گفتار چهارم- قاعده دارا شدن بلاجهت در آینه آراء دیوان داوری ایران- ایالات متحده آمریکا…………..93
الف- دعوی بنیامین آر.ایسایاه – بانک ملت ایران……………………………………………………….93
ب – دعوی سی لند سرویس اینکورپوریتد- سازمان بنادر و کشتیرانی دولت ایران………………96
ج- دعوی فلکسی-ون لیسینگ، اینک-دولت ایران……………………………………………….97
د – دعوی اشلگل لاینینگ تکنا تکنولوژی جی.ام.بی.اچ-شرکت صنایع مس ایران……………………100
نتیجه گیری……………………………………………………………………………………103
منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………..115
مقدمه:
اصولاً برای زندگی در دنیای امروزی گریز و گزیری از تحصیل مال نیست. به عبارت ساده تر، معاش امروزی در اجتماع، مستلزم این است که شخص حداقل دارایی و امکانات ممکنه را دارا باشد. حتی با اندک تأملی می­توان گفت که رسیدن به مال و مکنت یکی از آمال نوع بشر محسوب می شود.
هر چند برخی جمله اخیر را مخصوص جوامع مادی(در مقابل جوامع معنوی و اخلاق مدار) قلمداد می­کنند.
پر واضح است که دارا شدن و ثروت اندوزی از هر راه و روشی نمی­تواند هماهنگ و منطبق با هنجارهای اجتماعی و دینی باشد. کلیه فعالیتهای انسان باید مبتنی بر یک سلسله اصول و ضوابط استوار گردد. به دست آوردن و تحصیل مال نیز قاعدتاً از این امر مستثنا نیست. عدول از این هنجارها در یک جامعه قانون مدار قابل قبول نبوده و شخص خاطی سزاوار ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. مقوله ثروت اندوزی صحیح و مطابق با ضوابط و معیارهای مقرر، یکی از هنجارهایی می باشد که توسط قانونگذاران مورد تایید و حمایت واقع شده و اصل 49 قانون اساسی نیز مؤید همین مطلب است. حساسیت زیادی که جوامع به این حوزه (تحصیل مال از راههای قانونی) مبذول داشته­اند؛ بدین خاطر است که ثروت اندوزی«من غیر حق» قابلیت و توان آن را دارد که زوایای پنهان و آشکار نظم و امنیت عمومی را تحت تأثیر قرار دهد.«دارا شدن غیر عادلانه» و «استفاده بلا جهت» به عنوان منبع جدید تعهد در حقوق خارجی پذیرفته شده است و در نظام حقوقی کامن­لا آنرا در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر قرار می­دهند.
این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، دارای مبنای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف بوده که وارد نظام­های حقوقی شده و به جهت همین مبنای اخلاقی و منصفانه سبب گشته تا در بسیاری از نظام­های حقوقی با اقبال مواجه گردد و آنرا در عداد اصول کلی حقوقی جای دهند.
ریشه این اصل به حقوق روم می­رسد، پمپنیوس حقوقدان شهیر رومی در این زمینه می­گوید: «این طبیعتاً غیر منصفانه است که کسی از طریق زیان دیگری دارا شود.» قاعده مزبور در قرآن مجید سوره نساء آیه 29 نیز تبلور یافته« لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الد اَن تکون تجاره عن تراض منکم» یعنی « اموال یکدیگر را به باطل و ناحق مخورید مگر آنکه تجارت و معامله ای بر اساس تراضی بین شما بر قرار گردد.»
ورود این قاعده به جهان حقوقی به سادگی صورت نگرفت زیرا قواعد حقوقی می­بایست کاملاً صریح و بدون ابهام باشند. بر اساس همین شرایط ورود آن در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و نیز در نظام کامن لا به تدریج و اندک اندک صورت پذیرفت و البته هنوز هم در بسیاری از جوامع، بعنوان یک قاعده کلی تلقی نمی گردد و حقوق همیشه در قبال دارا شدن بلاجهت اشخاص به ضرر دیگری واکنش یکسان نشان نمی­دهد و با لحاظ سایر نهادهای حقوقی، شرایطی را برای اعمال این قاعده مقرر میدارد.
سؤال بنیادی آن است که اگر دارایی شخصی افزایش یابد و در عین حال از دارایی دیگری کاسته شود و شخص منتفع مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد آیا می توان به استرداد عین یا بدل ارزش انتقال یافته حکم کرد و او را ضامن شناخت؟
استفاده بلاجهت را به دو صورت عام و خاص می توان مورد توجه قرارداد: ایفاء ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفای از مال و عمل غیر را می­توان تحت شمول معنای عام آن قرارداد. اما معنای خاص قاعده ناظر به موردی است که شخص بدون سبب و به زیان دیگری دارا می شود و شخص اخیر، دعوای دیگری برای مطالبه حقش در اختیار ندارد.
«دارا شدن بلاجهت» هنگامی روی می­دهد که شخص بدون علت قانونی و قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به دیگر سخن مفهوم این قاعده آن است که بر دارایی شخصی به طور ناروایی و بی آنکه یک سبب قانونی یا قراردادی در میان باشد، به زیان دیگری افزوده شود. در این صورت مطابق عدالت و انصاف و موازین اخلاقی، استفاده کننده و دارا شده بایستی عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آنرا به زیان دیده برگرداند.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق بین الملل

عنوان:

مقایسه اعتبارات اسنادی باسایر روشهای پرداخت در تجارت بین الملل

استاد راهنما:

دکتر حسن مرادی

استاد مشاور:

دکتر محمود خادمان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
فهرست مطالب:
چکیده……………………………………………………………………………………………….1
مقدمه. …………………………………………………………………………………………………2
فصل یکم کلیات……………………………………………………………………………………..5
1-1-مفاهیم اصلی در روشهای پرداخت ……………………………………………………………..5
1-1-1- مفهوم تجارت بین الملل ……………………………………………………………………5
2-1-1- مفهوم روشهای پرداخت …………………………………………………………………….5
3-1-1- مفهوم اعتبار اسنادی …………………………………………………………………………5
4-1-1- مفهوم عقد ضمان…………………………………………………………………………….6
5-1-1- مفهوم ضمانت نامه های بانکی……………………………………………………………..6
6-1-1- مفهوم برات……………………………………………………………………………………..6
7-1-1- مفهوم وصولی……………………………………………………………………………….7
8-1-1- مفهوم وصولی ساده………………………………………………………………………….7
9-1-1- مفهوم وصولی اسنادی………………………………………………………………………7
2-1- عوامل مؤثردر انتخاب بهترین شیوه پرداخت…………………………………………………….7
1-2-1- عامل فیزیکی……………………………………………………………………………..8
2-2-1- عامل روانی……………………………………………………………………………………8
3-2-1- عوامل سیاسی واقتصادی……………………………………………………………………9
4-2-1- قوانین و مقررات………………………………………………………………………………9
5-2-1- وجود منافع متقابل بین فروشنده وخریدار………………………………………………………9
3-1- شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل………………………………………………………10
1-3-1- پرداخت از طریق اعتبارات اسنادی…………………………………………………………10
2-3-1- پرداخت به شیوه ضمانت نامه های بانکی بین المللی……………………………………..15
3-3-1- پرداخت به صورت برات………………………………………………………………………18
4-3-1- پرداخت با روش وصولی………………………………………………………………………21
4-1- پیشینه روشهای پرداخت…………………………………………………………………….20
1-4-1- تاریخچه اعتبارات اسنادی……………………………………………………………….20
2-4-1- تاریخچه ضمانت نامه های بانکی بین المللی ……………………………………………21
3-4-1- تاریحچه برات………………………………………………………………………………..22
4-4-1- تاریخچه وصولی اسنادی…………………………………………………………………22
فصل دوم بررسی روابط حقوقی وتعهدات اطراف موجود درهریک از روشهای پرداخت ……………24
1-2-روابط حقوقی طرفهای دخیل در اعتبارات اسنادی……………………………………………..24
1-1-2-روابط وتعهدات بین خریدار وفروشنده…………………………………………………………25
2-1-2-تحلیل روابط حقوقی طرفین اعتبار اسنادی……………………………………………….. 25
1-2-1-2روابط متقاضی (خریدار)وبانک گشاینده اعتبار…………………………………………….27
2-2-1-2-رابطه بین ذینفع و بانک گشاینده اعتبار………………………………………………..27
3-2-1-2-رابطه بین ذینفع و بانکهای کارگزار……………………………………………………….28
4-2-1-2-رابطه بین بانک گشاینده و بانک کارگزار………………………………………………29
2-2-روابط حقوقی اطراف ضمانت نامه های بانکی ……………………………………………29
1-2-2-رابطه بانک با مضمون عنه………………………………………………………………….30
2-2-2-رابطه بین بانک ضامن و مضمون له………………………………………………………….31
3-2-2-رابطه بین مضمون له (ذینفع) و مضمون عنه (مدیون اصلی)…………………………….32
3-2-تعهدات اطراف برات …………………………………………………………………………33
1-3-2-برات گیر………………………………………………………………………………………33
2-3-2-تعهد ظهرنویس…………………………………………………………………………….34
3-3-2-تعهدات ضامن………………………………………………………………………….34
4-3-2-مسئولیت وتعهدات براتکش ………………………………………………………………..35

5-3-2-تعهدات دارنده برات……………………………………………………………………36
4-2-تکالیف م مسئولیت های طرفهای وصولی اسنادی…………………………………….37
1-4-2-تکالیف و مسئولیت های فروشنده……………………………………………………37
2-4-2-تکالیف و مسئولیت های بانک بانک واگذارنده و بانک کارگزارفروشنده ……………….38
3-4-2-تکالیف و مسئولیت های بانک وصول کننده یا بانک ارائه کننده………………………….39
4-4-2-تکالیف و مسئولیت های خریدار ………………………………………………………..40
فصل سوم بررسی قوانین و مقررات بین المللی ناطر برهرکدام از شیوه های پرداخت…………..43
1-3-بررسی قوانین و مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی………………………………………..43
1-1-3-تحولات تاریخی عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی از آغاز تا کنون…………..43
2-1-3-جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوق دولتی…………………………………………..49
1-2-1-3-قواعد الزام آور بین المللی ناظر به اعتبار اسنادی……………………………………….51
2-2-1-3-منابع حقوقی ملی راجع به اعتبار اسنادی………………………………………………51
2-3-منابع حقوقی ضمانت نامه های بانکی بین المللی………………………………………….52
1-2-3-مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی……………………………………….53
1-1-2-3-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قراردادی……………….. 53
2-1-2-3-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی…………………………………………..54
3-1-2-3-مقررات اتاق بازرگانی بین المللی درخصوص اعتبارنامه های تضمینیبین المللی……………….56
4-1-2-3-مقررات یکنواخت سازی اتاق بازرگانی بین المللی برای تضمین قرارداد……………… 57
2-2-3-کنوانسیون های بین المللی…………………………………………………………57
1-2-2-3-پیشنویس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها……………………….57
2-2-2-3-کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی. تضمینی………..58
3-2-2-3–ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران……………………………………………..58
3-2-3-مبحث مقایسه ای با اعتبارات اسنادی…………………………………………………..58
3-3-بررسی قوانین و مقررات ناظر بر برات…………………………………………………….59
1-3-3-قوانین بین المللی ناظر بربرات……………………………………………………..60
2-3-3-برات در قانون داخلی……………………………………………………………………62
3-3-3-مبحث مقایسه ای…………………………………………………………………..63
4-3-قوانین ومقررات ناظر بروصولیها…………………………………………………63

یک مطلب دیگر :

1-4-3- نتیجه مقایسه مقررات وصولی ها با اعتبارات اسنادی……………………………..65
فصل چهارم بررسی و مقایسه ماهیت حقوق هرکدام از شیوه های پرداخت………………66
1-4- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی و نظریات پیرامون آن…………………………….68
1-1-4-تحلیل رابطه اعتبار اسنادی در قالب نظریه تعهد به نفع ثالث…………………………68
2-1-4-تحلیل اعتبارات اسنادی در قالب عقد حواله حقوق مدنی…………………………………69
3-1-4-تحلیل اعتبارات اسنادی تحت عنوان تعهد به قبول برات یا قبول ضمنی برات……………69
4-1-4-تحلیل اعتبار اسنادی در قالب نظریه عقد ضمان…………………………………………… 70
5-1-4-تحلیل ماهیت اعتبارات اسنادی در قالب عقد جعاله…………………………….. 71
6-1-4-تحلیل ماهیت اعتباراسنادی در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظریه مورد پذیرش)……………73
2-4-بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی ……………………………………75
1-2-4-تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی………………………….. 75
1-1-2-4-ویژگی های عقد ضمان……………………………………………………………..76
2-1-2-4-ویژگی های ضمانتنامه های بانکی…………………………………………….. 77
2-2-4-تحلیل ضمانتنامه های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع………………………………….. 79
3-2-4-تحلیل مفهوم ضمانتنامه های بانکی بر مبنای ماده 10 ق مدنی و تعهد به نفع ثالث…..80
4-2-4-نتیجه ونظریه مورد پذیرش…………………………………………………………..81
3-4-ماهیت حقوقی برات…………………………………………………………………82
1-3-4- نظریه­ی تبدیل تعهّد……………………………………………………………………82
2-3-4-نظریه­ی انتقال طلب…………………………………………………………………..82
3-3-4-نظریه­ی اعطای نمایندگی…………………………………………………………….83
4-3-4-نظریه‌­ی عقد حواله………………………………………………………………….83
4-4-بررسی ماهیت حقوقی وصولی اسنادی…………………………………………. 85
تیجه گیری وپبشنهادات……………………………………………………………..86
فهرست منابع………………………………………………………………………….88
چکیده انگلیسی………………………………………………………………………..93
پیوست ها……………………………………………………………………….. 94
چکیده:
یکی ازمهمترین مسائل در عرصه تجارت بین الملل شیوه های پرداخت است .ازجمله مهمترین شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل در حال حاضر اعتبارات اسنادی،ضمانت نامه های بانکی بین المللی ،برات بین المللی و وصولی اسنادی می باشند که در بین چهار روش فوق اعتبارات اسنادی بیشترین طرفدار را دارد و بعد از آن ضمانت نامه های بانکی بین المللی، برات و وصولی اسنادی ازجمله روشهایی هستند که در پرداخت های بین المللی از آنها استفاده می شود .به دلیل اهمیت زیاد این روشها باید قبل از هرچیزجهت شناخت بهتر آنها و انتخاب مناسب ترین شیوه از میان آنها متناسب با تحولات اقتصادی جهانی و مقتضیات زمان مسائلی پیرامون این روشها روشن گردد تا این امکان برای ما فراهم آید که بتوانیم متناسب با منافعمان بهترین شیوه را انتخاب نماییم این مسائل که در فصول این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته اند عبارتند از مسئولیت ها و تکالیف هرکدام از روشهای پرداخت ،مقررات بین المللی حاکم برهرکدام از این شیو های پرداخت و سرانجام یکی از مسائلی که در رابطه با این موارد حرفهای زیادی برای گفتن دارد اما آنگونه که باید مورد توجه قرار نگرفته ماهیت حقوقی هرکدام از این شیوه های پرداخت است که همگی این موارد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گرفته اند و در صورت لزوم با اعتبارات اسنادی مقایسه گردیده اند .زیرا بکارگیری صحیح هر کدام از این روشها مستلزم آشنایی با موارد فوق است علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که مهمترین قسمت بحث ماست ومقررات بین المللی حاکم برآن که اصطلاحا «یوسی پی» نامیده می شود در طی دهه های اخیر چندین بار مورد ویریش قرارگرفته که جدیدترین آن ((یوسی پی600)) می باشدکه حاصل تلاشهای بی وقفه اتاق بازرگانی بین المللی است و خود این امر از جمله دلایلی است که باعث شده مشکلات و کاستی های این شیوه پرداخت در طی ده های اخیر متناسب با زمان بر طرف شده و در نتیجه مقبولیت بیشتری پیدانماید.
مقدمه
الف: طرح مسئله
امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته و این امر اهمیت یک تجارت بین الملل پویا و قدرتمند را که ضامن یک اقتصاد قوی که عاملی مهم دراقتدار یک کشور در صحنه بین المللی محسوب می گردد را افزایش داده است ؛یکی از عوامل مهم که نقش بسزایی در این امر دارد مسئله پرداخت و شیوه های آن در تجارت بین الملل است به این دلایل که در معاملات تجاری بین المللی طرفین معامله در یک کشور سکونت ندارند و تعامل تجاری مابین دو یا چند کشور مختلف که دارای قوانین و عرف های تجاری مخصوص به خود می باشند است و این امر ریسک یک معامله تجاری را بالا می برد و اهمیت شناخت شیوه ای که خطرات احتمالی یک معامله را تا حداکثر خود کاهش دهد افزایش می دهد ؛لذا تجار بسیار تلاش می نمایند تا با ملاحظه عوامل روانی، فیزیکی، سیاسی و اقتصادی متناسب با منافع خویش بهترین شیوه پرداخت را انتخاب نمایند.در حال حاضر چندین روش پرداخت وجود دارد که بیش از سایر روشها در بین تجار و عرصه بانکداری مقبولیت یافته این روشها عبارتند از اعتبارات اسنادی ،ضمانت نامه های بانکی ،برات و وصولی اسنادی که دو روش نخست طرفداران بیشتری دارند ودر سیر پژوهش نیز بررسی و تشریح سازو کارهای آنها پر رنگ ترخواهد بود علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که بحث اصلی ماست و با نگاهی کوتاه به سیرتلاشهای بین المللی در جهت یکسان سازی قواعد آنها در عرصه بین المللی این امر را به وضوح می بینیم.
ب: هدف

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد در رشته خصوصی

موضوع:

نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 و حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر همایون مافی

استاد مشاور:

دکتر سام محمدی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
فهرست مطالب:
مقدمه ………………………………………………………………………………………………. 1
فصل اول: کلیات ……………………………………………………………………………………. 6
مبحث اول: تعریف قوه قاهره ……………………………………………………………………. 6
مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه …………………………………………… 9
گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ………………………………………………………. 9
گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال …………………………………………………….. 10
گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد …………………………………………………. 11
گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه ……………………………………………. 13
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی ……………………………………………………………….. 15
گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی …………………………………………………………. 15
گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی ………………………………………………. 18
بند اول: در حقوق ایران ………………………………………………………………………….. 18
بند دوم: در کنوانسیون بیع بین المللی کالا …………………………………………………. 23
فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در حقوق ایران ………………….. 27
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ………………………………………………………….. 27
گفتار اول: خارجی بودن حادثه …………………………………………………………………. 27
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه …………………………………………………. 35

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ……………………………………………………………. 38
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد …………………………………………………………. 40
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ………………………………………………….. 40
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد ……………………………………………………… 45
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ………………………………………….47
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ……………………………………………….. 50
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ……………………………………………………… 50
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله …………………………………………………… 52
فصل سوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 ….. 56
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ………………………………………………………….. 56
گفتار اول: خارجی بودن حادثه …………………………………………………………………… 56
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ………………………………………………………….. 59
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ……………………………………………………………….. 61
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد ……………………………………………………………. 65
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ………………………………………………………. 66
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد ……………………………………………………….. 66
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ………………………………………. 66
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ………………………………………………….. 68
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ………………………………………………………… 68
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ……………………………………………………… 72
نتیجه گیری و پیشنهاد ………………………………………………………………………… 77
منابع ……………………………………………………………………………………………… 82
چکیده:
در کلیه سیستم‌های حقوقی مختلف اصل لزوم قراردادها یا وفای به عهد پذیرفته شده است و قراردادی که به طور صحیح بین طرفین منعقد شده است برای آنان الزام آور می‌باشد. بنابراین چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، برخلاف اصل عمل کرده و ناقض قرارداد می‌باشد و در برابر طرف مقابل مسئول است. اما گاهی مواردی به وجود می‌آید که شخص متعهد را از مسئولیت معاف می‌گرداند. این مورد که قوه قاهره نام دارد، دارای نقش مهمی‌در قراردادهای بازرگانی داخلی و بین المللی می‌باشد.
بر اساس نظام حقوقی ایران و کنوانسیون، شرایط تحقق قوه قاهره بروز حادثه خارجی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب می‌باشد. بدیهی است که اثر قوه قاهره بر

یک مطلب دیگر :

دانلود پایان نامه روانشناسی با موضوع رفتار شهروندی

 قرارداد و تعهدات با توجه به دائمی ‌یا موقت بودن یا در مورد عدم اجرای بخشی از قرارداد متفاوت می‌باشد. اما مهم‌ترین اثری که در همه ی این موارد وجود دارد و صراحتا نیز در مواد 227 و 229 قانون مدنی ایران و ماده 79 کنوانسیون ذکر شده است، معافیت متعهد از پرداخت خسارت می‌باشد. سوال اساسی که در این پایان نامه به آن خواهیم پرداخت این است که آیا در صورت معافیت متعهد از پرداخت خسارت، متعهدله نیز از اجرای تعهد قراردادی خود معاف می‌باشد یا خیر؟ این امر بستگی به انتقال ضمان معاوضی و ریسک دارد، که در حقوق ایران و کنوانسیون مورد توجه قرار گرفته است.

مقدمه:
با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیش‌تر و پیچیده‌تر می‌شود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین آن‌ها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه‌ای به وجود می‌آید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار می‌گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه می‌باشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.
در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی‌ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل می‌دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر می‌گردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظام‌های حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، 1384: 84- صفایی، 1364: 112). نهاد قوه قاهره در نظام‌های حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته‌اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن، کار خدا،‌هاردشیپ و تغییر اوضاع و احوال وارد گردید و با‌ اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظام‌های حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، 1386، ج5: 235). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده می‌شود و طرفین سعی می‌کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، 1381: 4).
علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم می‌خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، 1376، ج4: 204). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد 131 و 150 قانون دریایی می‌باشد. با این وجود می‌توان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد 227 و229 قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد 1147 1148 قانون مدنی فرانسه می‌باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث می‌کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده 227 قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور می‌باشد (صفایی و دیگران، 1384: 404). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی می‌شود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده‌اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما می‌باشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی می‌گذارد، ارائه گردد.
چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظام‌های مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام‌ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب می‌کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 به کار گرفته شده است (اسماعیلی، 1381: 6- اشمیتوف، 1378: 313- طارم سری، 1377: 37). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده 79 کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل‌های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت‌ها و تعارض‌ها می‌باشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظام‌های مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، 1384:387- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 125). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظام‌های حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر می‌رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه‌های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، 1384: 388- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 149). بنابراین تلاش می‌شود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.
الف – سوال های پژوهش
سوالاتی که در این پژوهش مطرح می‏شود این است:
1- شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟
2- وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟
3- اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف می‏شود؟
ب – پیشینه پژوهش
1ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم می‏باشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (5) آمده است… واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد… معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، 1374).
2- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:

• خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛
• خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.

پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، 1380).