گفتار  سوم : درجه و شدت خسارت.. 73
گفتار چهارم : راه های جبران خسارت.. 79
مبحث سوم : قابلیت پیش بینی آثار نقض قرارداد. 81
مبحث چهارم : شرایط مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد. 86
مبحث  پنجم : مفهوم تفسیر قرارداد و ضرورت و هدف تفسیر. 89
گفتار اول : لزوم و ضرورت تفسیر قرارداد. 89
لزوم و ضرورت تفسیر : 91
مبحث دوم : هدف تفسیر قرارداد. 92
گفتار سوم : تفاوت تفسیر قرارداد و اثبات آن. 93
گفتار چهارم : تفاوت تفسیر قرارداد با توصیف قرارداد. 94
گفتار پنجم : تفاوت تفسیر قرارداد با تعدیل یا تجدیدنظر در قرارداد. 95
گفتار ششم : تفاوت تفسیر قرارداد با تفسیر قانون. 97
فصل سوم :
معیار های تعیین نقض اساسی.. 100
فصل سوم : معیار های تعیین نقض اساسی.. 100
مبحث اول : نقض اساسی در دکترین و رویه  قضایی.. 101
گفتار اول  : موضوع تعهد قراردادی.. 101
بنداول: نقض قرارداد در خصوص محل فروش مجدد کالا. 102
بند دوم : نقض قرارداد در خصوص زمان اجرای قرارداد. 104

بند سوم : نقض قرارداد در خصوص کیفیت کالا. 104
گفتار دوم : شدت آثار ناشی از نقض قرارداد. 105
بنداول : متعارف بودن مطالبه خسارت.. 105
بند دوم : خسارات مالی ناشی از نقض قرارداد. 107
بند سوم : انتفاء و مقصود قراردادی.. 110
مبحث دوم : شرایط مطالبه وجه التزام بر نقض اساسی قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون بیع 1980. 111
گفتار اول : شرایط مطالبه وجه التزام در نقض اساسی قرارداد در حقوق ایران. 111
بند اول : عدم انجام تعهد توسط متعهد. 111
بند دوم : عدم لزوم اثبات ورود خسارت.. 114
گفتار دوم : شرایط مطالبه وجه التزام در کنوانسیون بیع 1980. 117
گفتار سوم : عدم اعتماد به اجراء قرارداد در آینده 118
گفتار چهارم : عدم توانایی و عدم تمایل به اجراء قرارداد. 120
گفتار پنجم : پیشنهاد رفع نقض یا قابلیت رفع نقض… 122
نتیجه گیری : 126
پیشنهادات : 131
فهرست منابع و مآخذ. 138
منابع فارسی.. 138
الف : کتب.. 138
ب : مقالات و پایان نامه ها 141
منابع انگلیسی.. 143
کتب.. 143

چکیده

موضوع مورد نظر رساله­ی حاضر، مطالعه نقض اساسی قراردادبا تاکید برحقوق ایران ومقررات بین­المللی می­باشد. با توجه به اینکه در حال حاضر کنوانسیون بیع بین­المللی 1980 وین به عنوان مهمترین سند موجود در خصوص بیع بین­المللی کالا تلقی می­شود، لذا محور و مرکز ثقل این موضوع را تشکیل می­دهد. در عین حال با توجه به برخی ابهامات موجود در این قانون و به منظور توضیح و ارائه راه­حل روشن به مقررات یونیدرویت در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی و همچنین اصول اروپایی حقوق قرارداد استناد خواهیم کرد. همچنین در این راستا به بیان و توضیح برخی از آراء صادره از دادگاه­های کشورهای مختلف و دیوان داوری می­پردازیم. علاوه بر این در اکثر موضوعات بررسی تطبیقی مورد نظر بوده و قواعد کنوانسیون با حقوق فرانسه انگلیس، ایالات متحده آمریکا و بویژه حقوق ایران مقایسه شده و وجوه اشتراک و اختلاف آنها مشخص و نقاط قوت ضعف آنها نمایانده شده است. نقض تعهدات مندرج در قراردادهای بیع بین­المللی متضمن ضمانت اجراهای متعددی برای زیاندیده بوده که غالب آنها ضمن حفظ و بقاء قرارداد، خسارات زیاندیده را جبران می­نمایند از قبیل اجراء عین تعهد، تسلیم کالای بدل، درخواست تعمیر و … برعکس ضمانت اجراء فسخ موجب توقف کامل اجرای قرارداد و انحلال آن می­شود آنچه نقش عمده در تحقق نهاد مزبور دارد آثار و عواقب ناشی از نقض است. نقض قرارداد در صورتی اساسی تلقی می­شود که به متعهدٌله خسارت عمده و اساسی وارد کند و به عبارتی آثار ناشی از آن فاحش و غیر قابل اغماض باشد.بنابراین یکی ازموضوعات بحث برانگیز قراردادهای بیع بین المللی درخصوص نقض تعهدات است.همانطورکه عقدبیع پایه واساس بسیاری ازقراردادهای تجاری و بین المللی است،اهمیت عقد مزبور درعرصه بین المللی بیشترنمایان است.به علت اینکه اکثرقراردادهای بین المللی را دربر میگیرد و همچنین شامل مبنای قراردادهای دیگرنیز می باشد وبسیاری ازمساعل حقوقی ناظربرآن دراین معاملات نیز کاربردفراوان دارد،که در کنوانسیون بیع بین المللی کالامصوب1980نظریه پیشبینی نقض قرارداد درمواد71و72این کنوانسیون مقررشده است.کنوانسیون دراین راستا،اصولاًفسخ قراردادرا فقط درصورتی اجازه می دهد که متعهد ،قراردادرا به طور اساسی نقض کند.رساله حاضر درصددبررسی این مساله است که مفهوم نقض چیست؟معیارضررو زیان ودرجه محرومیت تاچه میزان درتحقق نقض اساسی نقش دارد؟لذادراین رساله سعی برآن شده است که حقوق ایران درزمینه نقض اساسی مورد بررسی قرارگرفته وتفاوت ها و وجه اشتراک حقوق ایران وکنوانسیون دراین خصوص مشخص شود.

یک مطلب دیگر :

واژگان کلیدی:نقض اساسی،تعهدات،حق فسخ،کنوانسیون،قرارداد.ضمانت اجرا.تعلیق

مقدمه :

امروزه نیاز های زندگی بشری به قدری توسعه و نفوذ پیدا نموده که جوامع بشری به تنهایی نمی توانند در چارچوب داخلی به حیات ادامه دهند زیرا توسعه زندگی بشری و رفع نیازهای اقتصادی انسان منجر به ایجاد رابطه و انعقاد قرارداد با کشورهای دیگر می شود که این معاملات و عقود ، نقش قالب بندی شده در رفع نیازهای مزبور در عرصه داخلی و بین المللی را ایفا می کند و حقوق قراردادها خواه در سطح داخلی و خواه در سطح بین المللی ، عموما در اختیار طرفین است به هنگامی که ایشان در حال تنظیم موقعیت قراردادی خود می باشند و تنها مقررات اندکی قراردادهاست که عامل تلقی می گردند ، این قواعد آمره ، محدود به مقررات مهمی چون خدشه به اعتبار قرارداد در نتیجه تعارض قرارداد با اخلاق حسنه ، عدم مشروعیت موضوع قرارداد ، عدم اهلیت طرفین قرارداد، و حمایت های اولیه ، موجب تعادل بین  تعهدات طرفین خواهد بود . از آنجا که در حوزه تجارت بین الملل ، فسخ پس از تسلیم کالا و پرداخت ثمن ، آثار و پیامد های نامطلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه های مربوط به بازگرداندن کالا ، بیمه و امثال آن را در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت بین الملل اقتضا دارد که حتی الامکان قرارداد اجرا شود .
در ماده 25 صرفا اقدام به تعریف نقض اساسی پرداخته است در حالی که تعریف ماده 25 و شناسایی موارد نقض اساسی فقط در خلال یک بررسی جامع با مراجعه به رویه های علمی ممکن خواهد بود . اهمیت عقد بیع سبب گردیده است که بحث از قواعد و احکام راجع به آنها تنها به نظام حقوقی داخلی کشور ها منحصر نگردد. تا آنجا که کنوانسیون های متعددی برای نزدیک کردن اندیشه های حقوقدانان نظامهای حقوقی مختلف و ایجاد فضایی برای گسترش روابط معاملاتی در سطح بین المللی تصویب گردد که بارز ترین و کاملترین این کنوانسیون ها ، کنوانسیون بیع بین المللی کالا است که در سال 1980 میلادی دروین به تصویب رسیده است. کنوانسیون مزبور طی کنفرانسی در وین در 10 مارس تا 11 آوریل 1980 با شرکت نمایندگان 62 کشور و 8 سازمان بین المللی ، تشکیل و پس از بحث و بررسی ، طرح آنیسترال با اصلاحاتی تحت عنوان کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا به تصویب رسید و در سال 1989 لازم الاجرا شد.

الف: انگیزه انتخاب موضوع :

از جمله انگیزه انتخاب موضوع در گزینش نقض اساسی قرارداد به عنوان موضوع این رساله آن بوده است که اولا بر اساس مقررات کنوانسیون فسخ قرارداد و در مواردی الزام به انجام عین تعهد ، تنها در صورت نقض اساسی پذیرفته شده با توجه به اینکه یکی از اساسی ترین موضوعات قراردادهای بیع مشمول کنوانسیون یعنی فسخ در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد ، همین امر باعث مهم جلوه دار شدن مسأله نقض اساسی قرارداد و در بررسی و تجزیه و تحلیل مفهوم نقض اساسی و عناصر و ارکان تشکیل دهنده آن و آثار آن بر مرگ و حیات قراردادهای بیع بین المللی است . ثانیا مقنن بین المللی در بیان تعریف نقض اساسی به ذکر عبارت کلی ، محرومیت عمده زیان دیده از انتظارات قراردادی بسنده کرده و تعیین و تشخیص مصادیق و معیارهای آن را به عهده مراجع رسیدگی کننده قرار داده است لذا بررسی و شناسایی موارد نقض اساسی فقط در خلال یک بررسی جامع به سایر مقررات بین المللی و همچنین آرای صادره از دادگاه ها و دیوان های داوری ممکن خواهد بود .

 ب: ضرورت موضوع پایان نامه :

این تحقیق از این حیث مورد اهمیت است که با الحاق ایران به کنوانسیون بین المللی به اعتبار بین المللی کشور خواهد افزود تا با اطمینان و احساس امنیت بیشتری به عقد قرارداد بپردازند و همچنین این امر موجب توسعه روابط و احیانا دادن امتیازاتی به طرفهای ایرانی خواهد شد واز آنجا که الحاق ایران به این کنوانسیون از مسائل روز است ، لذا در این رساله ، نقض اساسی قرارداد و ضمانت اجرای فسخ در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته و با مقایسه اصول و مقررات کنوانسیون با حقوق ایران در این زمینه و روشن کردن وجوه اشتراک و اختلاف آنها به این سوال پاسخ دهیم که آیا ایران می تواند به این کنوانسیون الحاق شود یا خیر؟
فرضیه ما این است که تفاوتهای بین مقررات کنوانسیون در حقوق ایران در خصوص بیع غیر اساسی به گونه ای است که می توان در راه وحدت و الحاق کنوانسیون گام برداشت . لذا به نظر می رسد که الحاق ایران به این کنوانسیون از نظر سیاسی و اقتصادی به سود این کشور است .

ج: سوالات اصلی تحقیق :

• بهترین ملاک احراز نقض اساسی قرار داد چیست ؟
• نقض قرارداد در چه صورتی اساسی تلقی میشود ؟
• آیا نقض قرارداد در صورت اثبات موجب تحقق نقض اساسی می گردد ؟

د: فرضیه های تحقیق:

گفتار سوم : مسئولیت کیفری مدیر صادر کننده چک ، به نمایندگی از شخص حقوقی  شخص حقوقی   94
فصل سوم :  مجازات کیفری اشخاص حقوقی
مبحث اول: فلسفه و هدف مجازات اشخاص حقوقی …………………………………. 100
گفتار اول : مسئولیت نیابتی اشخاص حقوقی …………………………………………. 105
گفتار دوم: ضمانت اجراهای کیفری اشخاص حقوقی(با نگاهی به قانون جرائم رایانه ای)……… 108
گفتارسوم : مختصری بر مسئولیت کیفری با نگاهی بر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی       133
مبحث دوم: ضمانت اجراهای کیفری اشخاص حقوقی با توجه به قانون مجازات
اسلامی………………………………………………………………………………….. 117
گفتار اول: ضمانت اجراهای مالی …………………………………………………….. 117
الف) جزای نقدی……………………………………………………………………….. 117
ب) مصادره اموال……………………………………………………………………… 117
گفتار دوم : ضمانت اجراهای غیر مالی  …………………………………………….. 118
الف )تعلیق مجازات …………………………………………………………………… 118
ب)اعلان عمومی محکومیت کیفری شخص حقوقی …………………………………… 119
گفتار سوم :بررسی ضمانت اجراهای محدود کننده و سالب حقوق اشخاص حقوقی ….. 119
الف ) انحلال شخص حقوقی(بطور دائم) ……………………………………………… 120
ب) ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شخص حقوقی (بطور دائم و موقت) ……………. 120
پ)  ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه (بطور دائم و موقت) ……….. 121
ت) ممنوعیت اصدار اسناد تجاری(بطور موقت) …………………………………….. 121

نتیجه گیری و پیشنهاد………………………………………………………………….. 124
منابع……………………………………………………………………………………. 134

 
چکیده
مسئولیت کیفری عبارت است از ؛ قابلیت استناد اعمال مجرمانه به شخص یا اشخاصی که آن را مرتکب   شده اند. برای اینکه مسئولیت کیفری احراز شود و جرم قابل انتساب به فاعل باشد بایستی ارکان آن موجود  باشد. مسئولیت کیفری شخص حقوقی اگر چه در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 نفی نشده بود، اما با سکوت قانون گذار همراه بود ،البته در قوانین خاص نظیر قانون جرائم رایانه ای و… شناخته شده و قابل کیفر دهی می باشد. اما پدیدار شدن اعمال مجرمانه ی برجسته، نظیر بزه های اقتصادی و فسادهای سازمان یافته سبب گردید ؛ قانون گذار تردید را رها نموده و از عقاید ابرازی مختلف در این خصوص فاصله گرفته و اقدام به تصویب موادی در راستای عام نمودن مسئولیت کیفری شخص حقوقی نماید.و بدین ترتیب قضات و مراجع قضایی را نیز از سردرگمی در مواجهه با بزه های ارتکابی توسط اشخاص حقوقی رهایی بخشد. مع الوصف عام نمودن مسئولیت کیفری در قانون مجازات جدید، اگر چه با کاستی هایی همراه است اما  نقص قانونی آن تا حدی برطرف شده و این گامی مثبت می باشد. البته آنچه در اوضاع و شرایط کنونی کارساز است صرف تدوین و تصویب قوانین مختلف وحجیم نیست.بلکه می بایست از واکنش های کمّی به جرایم، به واکنش های کیفی سوق یابیم و حس مسئولیت پذیری را در فرد فرد اعضای جامعه، تقویت نمائیم.تا آمار ارتکاب جرائم کاهش یابد.

واژه های کلیدی: مسئولیت کیفری، اشخاص حقوقی، قابلیت انتساب، جرائم سازمان یافته، قانونگذاری

مقدمه
اعمال مجرمانه ارتکابی توسط اشخاص بعنوان پدیده ای ضد هنجارهای اجتماعی می باشد که با احراز ارکان و شرایط مسئولیت کیفری و با برقراری رابطه علیت میان فعل مجرمانه و فاعل جرم، عواقب آن گریبان گیر مرتکب جرم می شود.
البته در اینکه اشخاص حقوقی مسئول دیون و تعهدات مالی خود هستند (مسئولیت مدنی اشخاص حقوقی) اختلافی نیست و بستانکاران می توانند حقوق خود را از اموال و دارایی های آنها استیفاء نمایند. اما انتساب عمل مجرمانه به آنها تا حدی دشوار می نمود. تا اینکه نیاز مبرم جامعه به چنین شخصیتهایی موجب شد در کنار امتیازهای اعطایی به اشخاص حقوقی بعنوان اشخاصی مستقل و در صورت ارتکاب جرم دارای مسئولیت کیفری شناخته شوند. اهمیت این موضوع نیز در ارتباط تنگاتنگ و نیازی است که از طرفی اشخاص حقیقی و حقوقی با یکدیگر دارند و از سوی دیگر به دلیل نیاز جامعه و انسان اجتماعی امروز و روابط پیچیده و گسترده، نیازمند آن هستیم.

موضوع پژوهش و هدف از انجام آن :
در راستای مختصری که آمد سعی نگارنده بر این است تا با مداقّه در قانون مجازات اسلامی جدیدالتصویب به این نتیجه نائل شود، که آیا قانون گذار همه جوانب و چارچوبهای لازم جهت جرم انگاری کلیه افعال مجرمانه شخص حقوقی را مطمح نظر قرار داده و اینکه تا چه حد این قوانین در پیشگیری از بروز جرم و فرار اشخاص حقیقی بعنوان مرتکبین اصلی در لوای شخص حقوقی مؤثر است؟ همچنین با توجه به اینکه نمایندگان و مدیران و مسئولان تصمیم گیرنده شخص حقوقی  شخصیت اجتماعی و حرفه ای خود را در پرتوی شخص حقوقی دارند و برای بقاء و ارتقاء آن تلاش می کنند؛ باید تمهیداتی در نظر گرفته شود تا در صورت بروز تخلف یا جرمی توسط این اشخاص که فقط بعنوان بازوی شخص حقوقی هستند، بر آنها مجازات شدید و ناعادلانه ای  (بعنوان عضوی ضعیف و کوچک) بار نشود؛ ضمن اینکه بعضاً جرائم ارتکابی آنقدر سنگین است که صرف مجازات نماینده و مسئول شخص حقوقی ،ذره ای موجبات تحقق اهداف مجازات را به همراه ندارد، و اینجاست که می بایست شخص حقوقی به عنوان عامل اصلی، طرف خطاب قانون گذار قرار گیرد. در ادامه باید دید به دنبال تصویب قانون جدید تا چه حد تمهیدات لازم در راستای اجرای این قوانین و بار نمودن اثرات آن بر مرتکبین جرم اندیشیده شده و به بیانی دیگر اینکه آیا قوانین مدون ما حائز ضمانت اجراهای دقیق و قطعی هستند، و بالاخره اینکه با قیاس امر و ارزیابی و تحلیل نقش اشخاص حقوقی و مسئولیت کیفری تحمیلی بر آنها نهایتاً پاسخی برای فرضیات خود یافته، و این موضوع را مورد نقد و چالش قرار دهیم.
خواست و رضای انسان بر این است که آزاد زندگی کند و همانطور هم به حیات و شخصیتش پایان بخشد و هرآنچه این آزادی را محدود می کند استثناء است، در مقابل از آنجایی که انسان موجودی است اجتماعی، پس باید در اجتماع و با دیگر افراد در یک جامعه انسانی زندگی کند، اما با تشکیل جامعه اولین بحثی که مطرح  می شود بحث امنیت است و برقراری امنیت مستلزم محدود نمودن آزادی است، البته محدود کردن آزادی برای برقراری نظم و امنیت در اجتماع  تا جایی مطلوب است که فی الواقع برای برقراری امنیت اجتماعی باشد، نه اینکه آنچنان بسط و گسترش یابد که فقط نامی از امنیت باقی بماند تا ملعبه دست حاکمان، و صرفاً جهت برقراری امنیت حکومتی (با هدف بقای آن حکومت) بجای امنیت اجتماعی شود.
با عنایت به اینکه امنیت گرایی در جامعه یک توافق است و حکم نیست،مردم خود به خود و با حضور در اجتماع طوعاً پذیرای محدودیت هایی برای خویش شده اند تا اینگونه به امنیتی که مستحق آن هستند دست یابند، وجود یکسری مقررات برای برقراری امنیت در جایی مقبول است که با خواست و اراده و توافق جمعی صورت پذیرد و نه تحمیل و اجبار یک سویه، که بقای زندگی اجتماعی بر آن امنیت (مورد توافق جمع) استوار است.

یک مطلب دیگر :

یکی از این نیازها که سبب ساز و نیازمند یک توافق جمعی است بحث تشکیل شخص حقوقی است، که البته در ادیان و مذاهب فرض شخص حقوقی وجود ندارد زیرا آن زمان نیاز به وجود و تشکیل شخص حقوقی احساس نمی شد و روابط محدود اشخاص حقیقی پاسخگوی نیازهای آن روز جوامع بود، اما رفته رفته انسان پیشرفت نمود و متعاقب انقلاب عظیم صنعتی و شکل گرفتن سرمایه های عظیم جمعی، فرض ایجاد شخص حقوقی شکل گرفت، که البته به حقیقت پیوستن چنین توافقی نیازمند قواعد، مقررات و احکامی قانونی بود که به آن اعتبار و شخصیت اعطاء نماید.
در زمینه حقوق خصوصی  ؛ قوانین منتشر و بدون هیچ مقابله و مقاومتی شخص حقوقی با اجزاء و املاک و شناسنامه و… حائز شخصیت شد و به سان دیگر اشخاص و بسیار قوی تر و با اعتبار زیاد شروع به فعالیت و معاملات و روابط تجارتی عظیم و… نمود، ( با این توضیح که  اشخاص حقوقی انواع معاملات و بازرگانی داخلی و خارجی را انجام می دادند. فی الواقع قصد و اراده ای که برای انجام مثلاً یک بیع لازم بود از نظر حقوقدانان و جامعه جهانی به طور کامل شناخته و پذیرفته شد.)
در زمینه حقوق کیفری  ؛ به شدت با مسئول شناختن شخص حقوقی مقابله شد، و اولین و مهمترین ایرادی که به سزا دهی اشخاص حقوقی وارد نمودند فقدان قصد این اشخاص در ارتکاب جرم بود، پس سزا دهی اشخاص مذکور را سالبه به انتفاء موضوع دانستند، اما به این نکته توجه ننمودند که چگونه اراده ای که قبلاً در انعقاد بیع  سالم و نافذ بود به یکباره از بین رفت و محو شد.
فی الواقع نیاز یک جامعه مدنی است، که چنین اشخاصی را می آفریند و در کنار امتیازاتی که به آنها می دهد، به هنگام بروز جرم هم بسته به فعل ارتکابی آنها را مسئول و متخلف و مجرم
می شناسد.
البته نیاز جامعه مدنی و حقوقی امروز که بر تشکیل اشخاص حقوقی به یک اِجماع و توافق جمعی رسیده، شاید نیاز فردای همین جامعه نباشد و قانون گذار هم اعتبار قانونی اعطائی خود را از این اشخاص بگیرد.

• ضمن اینکه برای پذیرش و هضم مسئولیت کیفری شخص حقوقی ذکر این نکته خالی از فایده نیست که ؛

علم حقوق علم اعتبارات است و هر آنچه که در عالم حقوق توسط قانون گذار دارای اعتبار شناخته شده واقعی نیست و بنظر می رسد ؛ فقط افراد بشر که با این اعتبارات سر و کار دارند واقعی هستند.
فلذا پذیرش مسئولیت کیفری شخص حقوقی با این نگرش راحت تر خواهد بود.
در این راستا و در راه تحقق این اهداف هر چه نظام حقوقی اجتماعی تر و واقف بر نیازهای روز جامعه باشد، زودتر به توافق جمعی دست می یابد، اما هر چه جامعه گریزی پر رنگ تر باشد پذیرش این نیازها که اهمّ آن در این پژوهش مسئولیت کیفری شخص حقوقی است سخت تر و با تأخیر بیشتر خواهد بود که البته به نظر می رسد تا کنون هم تأخیر و تردید زیادی را در این خصوص شاهد بوده ایم و تأخیر بیش از این جایز نیست.
در نظام حقوقی ما، که مقتبس از قانون فرانسه نیز می باشد شخصیت اشخاص حقوقی در زمینه حقوق خصوصی براحتی پذیرفته شد، و خواست و اراده اولیه شخص حقیقی، شخص حقوقی را آفرید و بگونه ای اعتباری به آن شخصیتی واحد بخشید، البته متعاقب تشکیل، شخص حقوقی  از بوجود آورندگان خود جدا شده و با شخصیتی واحد و مستقل فعالیت می نماید.
با توجه به اینکه هدف اصلی حقوق آموختن روشی است که توان تفسیر متناسب با عدالت را بیآموزد به گونه ای که هماهنگی و نظم قواعد را برهم نزند و به نتیجه ای غیر منطقی و ظالمانه منتهی نشود. پس باید در جستجوی راهی بود که عدل و نظم را به روشی به دور از افراط و تفریط با هم جمع نمائیم. مع الوصف اشخاص حقوقی واقعیت های قضایی و جرم شناختی غیرقابل انکاری هستند که مورد توجه مقنن قرار گرفته اند و قانون گذار برای مقابله با جرایم انتسابی به اشخاص حقوقی تدبیری نو اندیشیده و مهر سکوت را شکسته و سعی در وضع قوانین متناسب دارد، که البته این جهت گیری قانون گذار به سمت پذیرش عام بودن مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی موجباتی دارد از جمله اینکه؛
1- هرگاه شخص حقوقی در قوانین مدون حائز مسئولیت کیفری شناخته شود این مهم را در اشخاص حقیقی مؤسس شخص حقوقی تقویت می نماید که در انتخاب مدیران و نمایندگان شخص حقوقی دقت بیشتری مبذول نمایند و از این مهم غافل نشود که مدیر انتخاب شده، به تبع برگزیده شدنش دارای وظایف و اختیاراتی می گردد که می تواند شخص حقوقی را نیز متعهد و مسئول نماید.
2-همچنین از آنجایی که در هنگام سود دهی شخص حقوقی، همه ارکان و عوامل از آن بهره مند می شوند، پس منصفانه است که متعاقب نقض قوانین و بروز اعمال مجرمانه، کیفر و مجازات تعیینی نیز کلیه منتفعین اخیر الذکر را  در بر گیرد، پس بهتر و شایسته تر آن است که با چاره اندیشی قبلی و قرار دادن ابزار و عوامل نظارتی دقیق ،از پیش آمدها و عواقب بعدی افعال ارتکابی که ای بسا گریبان گیر طیف وسیعی از افراد (زیر مجموعه شخص حقوقی که اداره امورش را عهده دارند) و از همه مهمتر خود شخص حقوقی گردد اجتناب شود و چاره جویی و پیشگیری بهتر و مطلوب تر از درمان است.

پرسش های  پژوهش :
1-نگاهی به ماهیت شخصیت حقوقی نموده و بررسی تحلیلی مبنی بر اینکه آیا می توان بر این اشخاص مسئولیتی بار نمود ؟
2-آیا نظام تقنینی ما در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی نیازمند تحول قضایی و تقنینی بود ؟

امروزه دکترین مصونیت محدود قضایی و اجرایی دولت‌های خارجی در برابر محاکم دیگر کشورها مورد پذیرش عموم جامعه بین‌الملل قرار گرفته و به یک قاعده عرفی مبدل شده است. در آغاز قرن بیستم  با پررنگ‌تر شدن نقش دولت‌ها در امور اقتصادی و تجاری، برای برقراری توازن و برابری از یک سو و جلب حمایت از اشخاص حقیقی و حقوقی از سوی دیگر، از مصونیت مطلق خود در این خصوص چشم پوشیدند و بدین‌ترتیب سلب مصونیت از دولت‌ها و نهادهای تابع آن‌ها در صورت ورود به دنیای تجارت و انجام فعالیت‌های تجاری مورد وفاق عام قرار گرفت. در این بین یکی از مهم‌ترین نهادهایی که بواسطه فعالیت‌های تجاری مصونیتش نادیده گرفته شد بانک‌های مرکزی دول خارجی بود و برخلاف مقبولیت گسترده نقض مصونیت دولت‌ها در عرصه تجاری، نادیده انگاشتن مصونیت بانک‌های مرکزی که مهم‌ترین بازوی اقتصادی دولت‌ها محسوب می‌شدند همواره با چالش‌هایی روبه‌رو بوده است. صرف‌نظر از مباحث تئوریک نقش و وظایف خطیر بانک‌های مرکزی اینک دکترین مصونیت محدود به این قبیل بانک‌ها و سایر نهادهای مالی دولت خارجی تسری یافته است. اما علاوه بر نقض مصونیت بانک‌های مرکزی بواسطه انجام اعمال تجاری، در چند دهه اخیر، دولت‌ها با توجه به پشتوانه ارزی و حجم بالای نقدینگی بانک‌های مرکزی، به بهانه‌های مختلفی مبادرت به توقیف اموال آن‌ها نمودند و نمونه بارز این امر ایالات متحده آمریکا می‌باشد. پژوهش حاضر از منابع حقوق بین‌الملل و آرای محاکم آمریکا بهره گرفته تا عملکرد این دولت را درباره رفتار با بانک مرکزی خارجی و بالاخص بانک مرکزی ایران مورد ارزیابی قرار دهد.با توجه به یافته‌های پژوهش می‌توان گفت اقدامات آمریکا خلاف اصول و قواعد حقوق بین‌الملل بوده و از مبنای حقوقی نیز برخوردار نمی‌باشد. از این رو توقیف اموال بانک مرکزی ایران اقدامی سیاسی در جهت مخالفت همه‌جانبه با کلیت نظام جمهوری اسلامی و تضعیف قدرت اقتصادی و محدودسازی تجارت ایران در بازارهای بین‌المللی بوده است.
وا‍ژگان كلیدی: مصونیت، بانك مركزی، تحریم، توقیف اموال، حقوق بین‌الملل

مقدمه:

اصل تساوی حاکمیت و استقلال دولت‌ها که سرلوحه اصول منشور سازمان ملل متحد (بند یک ماده 2) قرار گرفته است، مبنای اصل مصونیت هر دولت در مقابل دادگاه‌های داخلی سایر دول بوده است. با این حال احترام متقابل به حاکمیت دولت‌ها، آن‌چنان که بایسته و شایسته است نتوانسته نظام حقوقی واحدی در سطح جهانی پدید آورد و به رغم تلاش‌های کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد و امضای کنوانسیون سال 2005 در مورد مصونیت قضایی دولت‌ها و اموال آن‌ها، نتوانسته به سند لازم‌الاتباع جهانی در این زمینه منتهی شود. رویه قضایی بین‌الملل هم کمتر فرصت یافته است فراتر از استنباط اصول و قواعد کلی (به ویژه رأی سال 2012 دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوای آلمان علیه ایتالیا) حدود و ثغور اصل مصونیت دولت نزد دادگاه‌های خارجی را معین سازد. بر این اساس قانون‌گذار ملی در چارچوب منافع ملی خویش و البته بذل عنایت به تعهدات بین‌المللی موجود قلمرو مصونیت دولت‌های خارجی نزد دادگاه‌های خویش را معین سازد. این رویه‌های ملی (تقنینی – قضایی) در مجموع دولت‌های خارجی را در حیطه اعمال حاکمیتی مصون از تعقیب و عملیات اجرایی قلمداد کرده‌اند اما در قلمرو اعمال تصدی (تجاری) فاقد مصونیت دانسته‌اند. در این چارچوب دولت به عنوان نهاد حاکمه و شامل مؤسسات تابعه آن از جمله بانک‌های مرکزی نیز می‌باشد.
در حقیقت با پیشرفت روزافزون ارتباطات و مبادلات اقتصادی بین اشخاص حقیقی و حقوقی، همواره نیاز به وجود نهادی که بر کار سایر نهادهای مالی نظارت داشته باشد، احساس شده است. در هر کشور، در رأس این هرم نظارتی، بانک مرکزی قرار می گیرد.
بانک مرکزی نهادی است که عهده‌دار مسئولیت کنترل سیستم پولی کشور باشد. بانک مرکزی بر خلاف سایر بانک‌ها، اصولاً نهادی تجاری نیست و تعیین نرخ بهره، میزان پول در گردش، تورم و حتی بیکاری و توزیع درآمد را می‌تواند در زمره فعالیت‌های خود قرار دهد. در برخی از کشورها (مانند ایران) این بانک به عنوان بازوی پولی دولت عمل می‌کند، ولی در برخی دیگر از کشورها، این بانک به صورت کاملاً مستقل از دولت و سیاست‌های دوره‌ای دولت‌ها به اهداف کلان خود می‌پردازد. درجه‌ی استقلال بانک‌های مرکزی از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.
پیداست که این نهاد نظارتی، برای عملکرد بهتر خود نیاز به برخی امتیازات دارد. در روند کنونی تحولات جامعه‌ی بین‌الملل، یکی از مهم‌ترین این امتیازات، مصونیت محدود بانک‌های مرکزی است. قید محدود در این جا به این معناست که تا هنگامی‌که بانک‌های مرکزی به وظایف اصلی خود که در اقتصاد و بانکداری از آن به وظایف سنتی یاد می‌شود، _که مقصود همان بُعد نظارتی و کنترلی است  عمل کنند و از حیطه‌ی معین خود تجاوز نکنند، در بُعد فرامرزی، هیچ شخص حقوق بین‌الملل حق ندارد این مصونیت را به هر بهانه‌ای از جمله نقض حقوق بشر، نقض قوانین و مقررات عهدنامه‌ای و … نادیده بگیرد و علیه آن اقداماتی را پیش‌بینی، قانون‌گذاری و اجرا کند؛ اما در فرضی که

 بانک مرکزی در حیطه‌ی اقدامات تجاری و نظامی وارد شود و به تعبیری از هدف اصلی و رسالت اصیل خود فاصله بگیرد، با رعایت برخی شرایط ممکن است این مصونیت نادیده گرفته شود.

ممکن است در بادی امر این نقض مصونیت در حیطه‌ی اقدامات تجاری و نظامی، چون سدی در مسیر اهداف بانک مرکزی و سیاست های کلان اقتصادی یک کشور به نظر آید، اما باید توجه داشت که تجار اعم از حقیقی و حقوقی هنگامی تمایل بیشتری به برقراری روابط پولی و مالی با کشور دیگر خواهند داشت که بانک مرکزی آن کشور از مصونیت مطلق برخوردار نباشد. لذا این عدم مصونیت تام در این جا نه تنها به نفع آن کشور خواهد بود،  بلکه در توسعه‌ی روابط گوناگون اقتصادی میان اشخاص و تجار جامعه‌ی بین‌الملل نیز تأثیرات مثبت مستقیم و غیرمستقیم خواهد گذاشت.
با توجه به این که قاعده‌ی مصونیت محدود بانک‌های مرکزی تبدیل به یک قاعده‌ی لازم‌الرعایه در صحنه‌ی بین‌الملل شده و در واقع نوعی تعهد بین‌المللی محسوب می‌شود، نقض این تعهد موجب مسئولیت بین‌المللی خواهد شد. بحث مسئولیت بین‌المللی در این زمینه از زمانی مورد توجه دکترین قرار گرفت که در دهه‌های اخیر برخی دول،  با نقض مصونیت بانک‌های مرکزی به ادعای انجام اعمال تجاری یا نظامی، با توجه به پشتوانه‌ی ارزی و حجم بالای نقدینگی بانک‌های مرکزی، به
بهانه‌های مختلفی مبادرت به توقیف اموال آن‌ها نمودند. نمونه بارز این امر دولت ایالات متحده‌ آمریکا می‌باشد.
هم‌چنین در سال‌های اخیر، شاهد اعمال تحریم بانک‌های مرکزی از سوی برخی از  سازمان‌های بین‌المللی مانند سازمان ملل متحد هستیم. با توجه به این که بانک مرکزی، اهرم و سنگ بنای ثبات اقتصادی کشورها است، بررسی این مسئله اهمیت دو چندان می‌یابد. متأسفانه در سال‌های اخیر، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز دچار همین وضعیت شده است. تحریم بانک مرکزی ایران از سوی شورای امنیت و ایالات متحد آمریکا، فعالیت‌های بانکی ایران را گاه با اخلال مواجه کرده است. به عنوان مثال، دولت ایران برای انجام مبادلات ارزی خود، مجبور به تحمل هزینه‌های گزافی می‌شود و یا گاهی علی‌رغم تمایل ناشی از اجبار دولت ایران برای پرداخت‌های سنگین و تهیه ارز مورد نیاز کشور، سایر کشورهایی که تحت فشار ایالات متحده و شورای امنیت هستند، علاقه‌ای به همکاری با بانک مرکزی ایران نشان نمی‌دهند.
پرسش اصلی که امروزه در دکترین مورد مداقه قرار گرفته این است که آیا دولت‌ها به صورت یک‌جانبه می‌توانند تعهدات بین‌المللی خود را در این زمینه به بهانه‌های گوناگون نقض کنند؟ آیا دولت آمریکا با استناد به این استدلال که فعالیت‌های غیرقانونی ایران در زمینه‌های هسته‌ای و فن‌آوری های نوین گاه توسط بانک مرکزی مورد حمایت قرار می‌گیرد، می‌تواند مصونیت بانک مرکزی ایران را نادیده انگارد؟ نقض مصونیت بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا یک اقدام حقوقی و مشروع است یا یک واکنش سیاسی و نامشروع؟ صرف‌نظر از قانونی یا غیرقانونی بودن این موضوع در عرصه‌ی حقوق بین‌الملل، در داخل خود آمریکا این موضوع وجهه‌ی قانونی دارد یا خیر؟ بررسی سؤالاتی از این دست که در این پایان‌نامه با تأکید بر توقیف اموال بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا صورت می‌پذیرد، هرچند چالشی است بحث برانگیز و مورد مناقشه، با این حال ضرورت بررسی آن از منظر قواعد حقوق بین‌الملل روز به روز بیشتر می‌شود.

کلیات پژوهش

1-بیان مساله

در طول تاریخ، بانک‌های مرکزی، همواره تاثیر به سزایی در شکوفایی و توسعه اقتصادی کشورهای متبوعشان داشته‌اند. اتخاذ سیاست‌‌‌‌‌های صحیح پولی و مالی، از سوی بانک‌های مرکزی و تلاش مستمر دولت‌ها در جامه عمل پوشانیدن به سیاست‌های مذکور، موجب توسعه اقتصاد دولت‌ها در دو حوزه داخلی و بین‌المللی شده است.
بانک‌های مرکزی، بر این اساس که در کدام کشور تاسیس شده‌اند، فعالیت‌ها و وظایف متفاوتی را متحمل می شوند. اما جامعه جهانی، با آگاهی و شناخت نقش مهم و تاثیر‌گذار بانک‌های مرکزی در شکوفایی اقتصاد ملی، گسترش روابط تجاری میان دولت‌ها و تسهیل فرایندهای پولی و بانکی بین المللی، درصدد برآمده تا یک الگوی تقریبا یکسان و مشابه برای این دسته از بانک‌ها ارائه دهد. در این خصوص می‌توان به تلاش کشورهای اروپایی جهت تاسیس یک بانک مرکزی مشترک اشاره کرد. به واقع اعضای اتحادیه با تشکیل این نهاد، سعی در اعمال و اجرای سیاست‌های پولی و مالی مشترک و مشابه نمودند.
چنانچه می‌دانیم، گاهی بانک‌های مرکزی در مقام نماینده یک دولت اقدام به اعمالی با ماهیت حاکمیت‌ گرایانه می‌نمایند و گاهی دیگر، به مثابه یک تاجر رفتار کرده و به اعمالی با ماهیت تصدی گرایانه، مبادرت می ورزند. همین عملکرد دوگانه بانک‌های مرکزی، شناخت و تشخیص گستره فعالیت‌های این نهاد را، با قدری پیچیدگی همراه ساخته است.
هنگامی‌که بانک مرکزی یک دولت، دست به اعمال تجاری می‌زند، موجب ایجاد تعهداتی می‌شود و بعضاً دیده می‌شود که، بانک مرکزی از اجرای تعهداتش سر‌ باز می زند. لذا در عرصه تجارت بین الملل، شاهد بروز اختلافاتی میان بانک‌های مرکزی، از یک طرف و شرکت‌های خصوصی و بازرگانان از طرف دیگر، هستیم. در چنین مواقعی، معولاً بانک مرکزی به عنوان خوانده دعوا، خود را نماینده دولت متبوعش معرفی می نماید و بر مصونیت خود پافشاری می‌کند به دیگر عبارت، در این شرایط بانک مرکزی در مقام دفاع، خود را نهاد تحت کنترل و تابعه دولت متبوع خود قلمداد نموده و توجه خود را به این نکته معطوف نمی سازد که، فعالیت‌های تجاری که از سوی این نهاد صورت گرفته، فاقد خصیصه حاکمیتی بوده و استناد به مصونیت در این حالت امری بیهوده است. در مقابل خواهان دعوا نیز، سعی برآن می‌دارد تا بر این ادعا خط بطلان بکشد و درست در همین نقطه است که گستره مصونیت های بانکی، مطرح می‌گردد.
همان طور که پیش‌تر ذکر شد، فقدان یک قانون واحد در این زمینه، دسته‌بندی فعالیت‌های بانک های مرکزی را با مشکل مواجه کرده است. از این رو، تفکیک میان فعالیت‌های تجاری و غیرتجاری بانک‌های مرکزی، امری بسیار دشوار است.
در سده ی اخیر، مفهوم مصونیت پیوسته دستخوش تغییر و تحول شده است. در گذشته حکام و سلاطین به عنوان یگانه تابعان حقوق بین‌الملل، مظهر حاکمیت کشورهای خویش تلقی شده و براین اساس از مصونیت های گسترده‌ای برخوردار بودند. اما ظهور و پیدایش دولت‌ها به عنوان تابعان جدید حقوق بین‌الملل، سبب شد تا حکومت‌ها از شکل شخصی خارج شده و تا حدی شکل جمعی بگیرند. به دنبال همین تحولات، قدرت و حاکمیت سلاطین و فرمانروایان، به تدریج به دولت‌ها واگذار شد. شخصیت مستقل و انتزاعی دولت‌ها این امکان را فراهم نمود تا بسیاری از دیدگاه‌ها و زیرساخت‌های تئوری مصونیت دگرگون شود. بنابراین، دکترین مصونیت مطلق حکام و سلاطین که اجازه هر گونه رسیدگی به تقصیر و خطای رییس حکومت را سلب می نمود، تدریجاً مقبولیت خود را از دست داده و رفته رفته، دکترین جدیدی به نام

یک مطلب دیگر :

پایان نامه ارشد : معامله به قصد فرار از دین با تاکید بر قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی – مقالات و پایان نامه های کارشناسی ارشد

 مصونیت محدود، جانشین آن شد. ایجاد تئوری مصونیت محدود و پذیرش آن از سوی اکثریت کشورها باعث شد تا از اختیارات مطلقه دولت‌ها کاسته شود و دولت‌ها، در اعمالشان از یک الگوی منطقی و سازمان‌یافته پیروی کنند. دکترین مصونیت محدود، با روشن‌تر کردن انواع فعالیت‌های دولت و طبقه‌بندی آن‌ها، قدری از مشکلات موجود در این حوزه را کاهش داده است. تئوری مصونیت محدود به نهادها و   سازمان های وابسته و تحت کنترل دولت‌ها نیز، تسری یافت. بنابراین بانک‌های مرکزی که شاکله‌ی اساسی نظام اقتصادی دولت‌ها محسوب می‌شوند نیز از این دکترین در امان نمانند و مصونیت محدودی که درخصوص فعالیت‌های تجاری، برای آن‌ها در نظر گرفته شده، این امکان را فراهم ساخته تا بتوان علیه آن‌ها به اقامه دعوا پرداخت و به نوعی مصونیتشان را نادیده گرفت.

علاوه براین موارد، در سال‌های اخیر، شاهد اعمال تحریم بانک‌های مرکزی از سوی برخی از  سازمان‌های بین‌المللی مانند سازمان ملل متحد و سایر دولت‌ها هستیم. این مسئله بدین علت که بانک مرکزی، اهرم و سنگ بنای ثبات اقتصادی کشورها است، اهمیت مضاعفی می‌یابد. متاسفانه بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز، دچار همین وضعیت شده است. تحریم بانک مرکزی ایران از سوی شورای امنیت و ایالات متحده آمریکا، فعالیت‌های بانکی ایران را با خلل مواجه نموده است. به عنوان مثال، دولت ایران برای  انجام مبادلات ارزی خود،  به ناچار مجبور به تحمل هزینه‌های گزافی می شود که بسیار سنگین‌تر از مقدار واقعی آن می‌باشد. به علاوه، در پاره‌ای از مواقع، علی‌رغم تمایل دولت ایران برای پرداخت‌های سنگین و تهیه ارز مورد نیاز کشور، سایر کشورهایی که تحت فشار ایالات متحده و شورای امنیت هستند، علاقه‌ای نشان نمی‌دهند. بنابراین مصونیت بانک‌های مرکزی در این دهه، به یکی از موضوعات چالش برانگیز حقوق بین‌الملل تبدیل گشته است.
این نوشتار، سعی بر آن دارد تا با رویکردی تطبیقی، به بررسی وضعیت بانک‌های مرکزی، نقش گسترده و چشمگیر آن‌ها در نظام مالی و بانکی، تفاوت‌های ساختاری بانک‌های مرکزی و قلمرو مصونیت این نهادها بپردازد و به دلیل اهمیت تحریم‌های بانکی صورت گرفته بر روی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، به دور  از هرگونه موضع سیاسی و تنها با تأکید بر اصول و موازین حقوق بین‌الملل، به این مهم، نگاه ویژه‌ای داشته باشد.

2-اهمیت موضوع:

مطالعه مصونیت بانک‌های مرکزی و مورد نقض این مصونیت، از این نظر حایز اهمیت است که در نظام کنونی بین‌المللی، شاهد افزایش اقدامات یک‌جانبه و چند جانبه دولت‌ها، جهت نادیده گرفتن مصونیت بانک مرکزی سایر دولت‌ها هستیم.
علاوه براین، شورای امنیت در هیچ زمانی، به اندازه‌ی دهه‌ی اخیر، از امکانات خود برای تحریم نظام‌های پولی و بانکی دولت‌ها استفاده نکرده است.
این‌که تحریم بانک‌های عادی و بالاخص بانک مرکزی یک دولت ، از سوی سایر تابعان حقوق  بین‌الملل تا چه میزان از مشروعیت و قانونیت برخوردار است، مستلزم شناخت کامل قوانین، معاهدات، عرف، اصول کلی حقوقی و رویه‌های قضایی پیرامون این موضوع می باشد.
از طرفی، تحریم سیستم پولی و بانکی یک کشور مستقیماً با سیاست خارجی آن دولت، مرتبط است. از این رو، آگاهی کشورها از دامنه‌ی شمول تحریم‌ها و اقدامات یک‌جانبه و چند جانبه‌ای که اعمال می شود، ضروری و لازم است. چرا که کشورها می‌توانند با آگاهی از شرایطی که ممکن است پیش آید، و با اتخاذ یک دیپلماسی کارآمد، از بروز چنین اتفاقاتی پیشگیری نماید.

3-هدف پژوهش:

1-شناخت بانک‌های مرکزی، فعالیت‌ها و وظایف این نهادها، وجه تمایز بانک‌های مرکزی از بانک‌های عادی
2-بررسی حدود و ثغور مصونیت بانک‌های مرکزی از طریق مطالعه قوانین داخلی کشورهای توسعه‌یافته و در حال توسعه
3-بررسی وضعیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در راستای تحریم‌های اعمال شده از سوی ایالات متحده آمریکا

4-ضرورت پژوهش:

ضرورت پژوهش همواره پیرامون مسایل مرتبط با ایران وجود دارد. بنابراین، موضوعات مربوط به وضعیت و مشکلات ایران، باید در اولویت پژوهش و تحقیق باشد. با توجه به رویدادهای اخیر، ضرورت پرداختن به مصونیت بانک مرکزی و موارد نقض مصونیت‌‌ها درک می‌شود. هم‌چنین، ضرورت پژوهش و بررسی وضعیت اموال بانک‌های مرکزی به خصوص در برهه زمانی کنونی که تحریم‌های یک‌جانبه و چندجانبه دولت‌ها، شدت بیشتری یافته، احساس می‌شود.
بنابراین، وضعیت مصونیت بانک‌های مرکزی و توقیف اموال آن‌ها، نیازمند بررسی دقیق‌تر و جامع‌تر از سوی پژوهشگران حقوق بین‌الملل می‌باشد.

5-سوال های پژوهش:

5-1 سوال اصلی:
مصونیت بانک‌های مرکزی در مقابل اقدامات قضایی و اجرایی ملی از چه مبنایی در حقوق بین‌الملل برخوردار است؟
5-2 سوال فرعی:
آیا اقدام آمریکا در نادیده گرفتن مصونیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به ادعای حمایت دولت ایران از اقدامات تروریستی با موازین حقوق بین‌الملل انطباق دارد؟

• از مسئولیت مدنی.. 23

مبحث چهارم: انواع مسئولیت مدنی… 24
گفتار اول: مسئولیت ناشی از فعل شخص…. 24

1. عنصر مادی تقصیر. 25
2. عنصر معنوی یا روانی تقصیر. 26

2ـ 1. تقصیر عمدی.. 27
2ـ 2. تقصیر غیرعمدی یا تقصیر ناشی از بی‌احتیاطی و یا غفلت… 27
2ـ3. فواید عملی تفکیک تقصیر عمدی و غیرعمدی.. 28
گفتار دوم: مسئولیت ناشی از فعل غیر. 29

1. مسئولیت ناشی از فعل غیر برای تقصیر اثبات شده 29

1ـ 1. حفاظت اشخاص خطرناک…. 30
1ـ2. معلمان و مربیان نسبت به افراد تحت آموزش خود. 30

2. مسئولیت ناشی از فعل غیر برای تقصیر مفروض…. 31

2ـ1. مسئولیت ابوین ناشی از اعمال ارتکابی فرزندانشان. 31
2ـ2. مسئولیت کارفرمایان در قبال اعمال ناشی از کارکنانشان. 31
مبحث پنجم: ماهیت حقوقى باشگاه و ارکان آن در حقوق ایران و کشورهای اروپایی… 33
گفتار اول: ماهیت حقوقی باشگاه. 33
1ـ حقوق ایران. 33
2ـ حقوق کشورهای اروپایی.. 37
گفتار دوم ـ انواع باشگاه‏های ورزشى.. 39

1. باشگاه‏هاى دولتى (عمومى) 39
2. باشگاه‏هاى خصوصى.. 40

گفتار سوم: ارکان باشگاه‏هاى ورزشى.. 42

1. هیئت مدیره (مدیران) 43

1ـ1. ترکیب هیأت مدیره باشگاه 43
1ـ2. تعداد اعضای هیأت مدیره 43
1ـ3. شرایط عضویت در هیأت مدیره باشگاه 44
1ـ3ـ1. اهلیت… 44
1ـ3ـ2. سهامدار بودن. 45
1ـ4. وظایف هیأت مدیره باشگاه 45
1ـ5. مدت فعالیت هیأت مدیره 46
1ـ6. رابطه مدیران با باشگاه‌ها در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی.. 46
1ـ6‌ـ1. حقوق ایران. 46
الف ـ نظریه اول: مدیران وکلاى شرکا و سهامداران باشگاه محسوب مى‏شوند. 46
ب ـ نظریه دوم: مدیران وکیل شرکت محسوب مى‏شوند. 48
ج ـ نظریه سوم: مدیران نماینده قانونى شرکت یا باشگاه مى‏باشند. 50
دـ نظریه چهارم: مدیران، رکن شرکت یا باشگاه مى‏باشند. 51
1ـ 6ـ 2. حقوق کشورهای اروپایی.. 52
الف. مدیران به عنوان وکیل شرکت یا باشگاه 53
ب. مدیران به عنوان کارگران شرکت… 54
ج. مدیران به عنوان Trustee. 54
د. مدیران به عنوان رکن باشگاه 55
نتیجه‌گیری.. 55
2ـ مدیر عامل.. 56
2ـ 1. وضعیت حقوقی مدیر عامل.. 56
2ـ 1ـ 1. انتصاب مدیر عامل.. 56
2ـ1ـ2. ختم مأموریت مدیر عامل.. 57
2ـ1ـ3. حقوق و تعهدات فردی مدیرعامل در باشگاه 58
2ـ 2. اختیارات مدیر عامل باشگاه 59
3ـ مربیان. 63
4ـ بازیکنان. 67
5ـ کارکنان اجرایی باشگاه 69
مبحث ششم: مبانی مسئولیت مدنی باشگاه‌های ورزشی در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی… 70

1. نظریه تقصیر. 70
2. نظریه خطر. 74

2ـ1. حقوق ایران. 74
2ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 75
2ـ2ـ1. نظریه خطر مطلق.. 77
2ـ2ـ2. نظریه خطر در مقابل منفعت… 77

3. نظریه فرض تقصیر. 79

3ـ1. نظریه فرض تقصیر ناشی از سوءانتخاب کارگر (ورزشکار یا مربی) 80
3ـ1ـ1. حقوق ایران. 80
3ـ1ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 81
3ـ 2. نظریه فرض تقصیر ناشى از سوء مراقبت از عمل کارگر (ورزشکار یا مربی) 82
3ـ2ـ1. حقوق ایران. 82
3ـ2ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 83
4ـ نظریه مختلط.. 85
5ـ نظریه تضمین حق.. 85
نتیجه‌گیری.. 86
فصل دوم: آثار مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاه‎ها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
مبحث اول: رابطه حقوقی ورزشکاران و مربیان با باشگاه‌ها و مؤسسات ورزشی… 88
گفتار اول: بررسی قرارداد‌های ورزشی و قرارداد کار در حقوق ایران.. 88
‌1. نقاط اشتراک…. 88

2. نقاط افتراق.. 91

گفتار دوم: بررسی قراردادهای ورزشی و قرارداد کار در حقوق کشورهای اروپایی.. 92
نتیجه‌گیری.. 94
مبحث دوم: مسئولیت انتظامی در ورزش….. 95
گفتار اول: مسئولیت انتظامی باشگاه‌ها و مؤسسات ورزشی.. 95

1. حقوق ایران. 95

ـ تعهدات باشگاه نسبت به ورزشکاران. 99

2. حقوق كشورهای اروپایی.. 105

گفتار دوم: مسئولیت انتظامی ورزشكاران و مربیان.. 107

1. حقوق ایران. 107

1-1. تعهدات بازیکن.. 110
1-2. تعهدات مربیان‏ 117

2. حقوق كشورهای اروپایی.. 121

مبحث سوم: جبران خسارات وارده در حوادث ورزشی… 124
گفتار اول: جبران خسارات وارده بر باشگاهها و مؤسسات ورزشی.. 124

1. جبران خسارات مادی.. 124

1ـ1. حقوق ایران. 124
1ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 127

2. جبران خسارات معنوى.. 129

2ـ1. حقوق ایران. 129
2ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 131
گفتار دوم: جبران خسارات وارده بر کارکنان ورزشی باشگاه (ورزشکاران و مربیان) از ناحیه باشگاه  134

1. جبران خسارات جسمى و مادى.. 134

1ـ1. حقوق ایران. 134
1ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 136
ـ تقصیر ورزشکار در ایراد آسیب و ضرر به خود. 137
ـ تقصیر ورزشکار زیان‌دیده به عنوان علت منحصر حادثه زیان‌بار. 141
ـ تقصیر ورزشکار زیان‌دیده به عنوان یکی از علل حادثه زیان بار. 141
1ـ3. نقش قاعده (Volenti) (پذیرش ارادی خطر) در مسئولیت مدنی باشگاه‌های ورزشی و مفاهیم مشابه با آن در حقوق ایران  142
1ـ3ـ1. نقش قاعده Volentiدر مسئولیت مدنی باشگاههای ورزشی.. 142
1ـ3ـ2. مفاهیم و قواعد مشابه (Volenti) در حقوق ایران. 144
الف. قاعده اقدام. 144
ب. رضایت زیان‌دیده 145
ج. پذیرش خطر. 146
د. قاعده تحذیر. 146
1ـ4. حق انتخاب نوع مسئولیت از طرف زیان‌دیدگان در حوادث ورزشی.. 147

2. جبران خسارات معنوی وارد بر ورزشکاران و مربیان. 149

ـ از دست دادن فرصت در حقوق ورزشی.. 153
2-1. حقوق ایران. 153
2-2. حقوق کشورهای اروپایی.. 154
گفتار سوم: جبران خسارات وارده از ناحیه ورزشکاران تحت استخدام، نسبت به اشخاص ثالث (ورزشکاران تیم حریف و تماشاگران) 156

1. جبران خسارات وارده بر ورزشکاران حریف…. 156

شرایط تحقق مسئولیت باشگاه‌های ورزشی.. 157
1ـ1. تقصیر کارکنان باشگاه (ورزشکار و یا مربی) 157
1ـ1ـ1. حقوق ایران. 157
1ـ1ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 158
1ـ2. حادثه در حین ورزش و یا به مناسبت آن باشد. 159
ـ مفهوم حادثه حین انجام کار یا به مناسبت آن در حقوق کشورهای اروپایی.. 161
1ـ3. تقصیر بر اثر فورس ماژور یا دخالت اشخاص ثالث نبا شد. 164

2. جبران خسارات وارده بر تماشاگران. 165

2ـ1. حقوق ایران. 165
2ـ2. حقوق کشورهای اروپایی.. 170
گفتار چهارم: شرط عدم مسئولیت در قراردادهای استخدام باشگاههای ورزشی.. 175
1ـ قراردادهای تعیین‌کننده‌ مسئولیت مدنی در قراردادهای ورزشی.. 175
2ـ محدوده و شروط تغییردهنده محدوده و قلمرو و مسئولیت مدنی.. 177
3ـ مفهوم و ماهیت شروط تغییردهنده محدوده و قلمرو مسئولیت مدنی.. 178
4ـ اعتبار شروط عدم مسئولیت (رفع و کاهش مسئولیت) در قراردادهای ورزشی.. 179
4ـ 1. مبانی مخالفین شرط رفع و کاهش (عدم) مسئولیت… 179
4ـ1ـ1. اسقاط مالم یجب بودن. 179
4ـ1ـ2. مخالفت با نظم عمومی.. 181
4ـ2. مبانی موافقین شرط رفع و کاهش مسئولیت… 181

یک مطلب دیگر :

4ـ2ـ1. اصل آزادی اراده 181
4ـ2ـ2. دیدگاه اختصاصی.. 182
4ـ2ـ3. عرف و رویه عملی.. 183
نتیجه. 184
5ـ موارد بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت… 185
5ـ1. شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین.. 185
5ـ1ـ1. مفهوم تقصیر عمدی.. 185
5ـ1ـ2. مفهوم تقصیر سنگین.. 186
5ـ1ـ3. تفاوت تقصیر سنگین و تقصیر عمدی.. 186
5ـ1ـ4. توجیه الحاق تقصیر سنگین به تقصیر عمدی.. 187
5ـ1ـ5. مبانی بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین.. 187
ـ مبنای اول: حسن نیت… 187
ـ مبنای دوم: نظم عمومی.. 188
ـ مبنای سوم: شرط ارادی محض…. 188
نقد و بررسی این مبانی.. 188
5ـ2. شرط عدم مسئولیت در موارد ضرر به اشخاص…. 189
نتیجه‌گیری.. 190
گفتار پنجم: شیوه‌های مختلف جبران خسارت… 191

1. در خسارات مادی.. 191

1ـ 1. جبران عینی (بازگرداندن عین مال) 191
1ـ2. جبران خسارت از طریق پرداخت معادل. 192
1ـ2ـ1. دادن مثل.. 192
1ـ 2ـ 2. دادن قیمت… 193

2. در خسارات معنوی.. 194

2ـ1. جبران خسارت از طریق اعاده وضعیت… 194
2ـ2. پرداخت غرامت… 195
مبحث چهارم: شیوه تأمین خسارت…. 196
گفتار اول: بیمه اجباری کارکنان باشگاه و مؤسسات ورزشی (ورزشکاران و مربیان) 196
1- تعریف بیمه. 196
ـ عناصر تشکیل‌دهنده بیمه. 197

1. خطر. 197
2. حق بیمه. 198
3. خسارت… 198

2ـ انواع بیمه. 198
گفتار دوم: بیمه مسئولیت مدنی ورزشی.. 199

1. حقوق ایران. 199
2. حقوق کشورهای اروپایی.. 201

1-2-5-5- اقرار منجز و معلق. 22
1-2-5-6- اقرار وجودی و عدمی.. 22
1-2–5-7- اقرار قولی و فعلی.. 22
1-2-5-8- اقرار به حق‌الله و حق‌الناس… 23
1-2–6- اثر و اعتبار اقرار 23
1-2-7- انكار پس از اقرار 25
1-2–8- توبه پس از اقرار 26

بخش سوم_وکالت در اقرار

1-3-1- قابل وكالت بودن اقرار 29
1-3–1-1- امور قابل توكیل. 29
1-3-1-2- امور غیرقابل توكیل. 33
1-3-1-3- امور مشتبه. 33
1-3-2- نظریه عدم توكیل‌پذیری اقرار 33
1-3-2-1- شرط اصیل بودن مقر. 33
1-3-2-2- اصل نسبی بودن اقرار. 34
1-3-2-3- اقرار وكیل، اخبار به ضرر غیر 34
1-3-2-4- اقرار وكیل علیه موكل، خلاف مقتضای وكالت 34
1-3-2-5- قاعده اقرار (اِقْرارُ الْعُقَلاءِ عَلَی أنْفُسِهِمْ جائز) 35
1-2-3-6- اجماع. 35
1-3-2-7- تشبیه اقرار وكیل به شهادت.. 36
1-3-3- نظریه توكیل ‌پذیری اقرار 36
1-3-3-1- قیاس اقرار به بیع. 37
1-3-3-2- قاعده «مَن مَلَكَ شَیئاً مَلَكَ الإقْرارَ بِهِ» 37
1-3-3-3- قاعده استیمان. 38
1-3-3-4- قاعده احسان. 39
1-2-3-5- قاعده تصدیق‌الامین.. 40
1-3-3-6- دلیل ملازمه. 40
1-3-3-7- نظریه تنزیل. 41
1-3–3-8- ظاهر حال. 42
1-3-4- صور اقرار وكیل. 43
1-3-4-1- اقرار وكیل در وكالت عام یا مطلق. 43
1-3-4-2- اقرار وكیل دارای اختیارات ویژه 43
1-3-4-3- اقرار وكیل دعاوی.. 43
1-3-4-4- تقدیم قول وكیل در صورت اختلاف با موکل. 44
1-3-4-5- اقرار وكیلی كه از اقرار منع شده 44
بخش چهارم_وكالت در اقرار در سایر كشورها 45
فصل دوم_خصوصیات، احكام و آثار شهادت وكیل.. 48
بخش اول_ موضوع شناسی شهادت.. 49
2-1-1- مفهوم شهادت و رابطه آن با بیّنه. 49
2-1-2- شرایط شاهد و شهادت.. 51
2-1-2-1- شرایط شاهد. 51
الف ـ بلوغ. 51
ب ـ عقل. 51
ج ـ اسلام و ایمان. 52
د ـ طهارت مولد. 52
ه‍ ـ عدالت.. 52
و ـ انتفای تهمت.. 52
2-1-2-2- شرایط شهادت.. 53
الف ـ ‌قطعی و یقینی بودن. 53
ب ـ تطبیق شهادت با دعوی.. 53
ج ـ توافق شهادت شهود در معنی.. 53
د ـ نصاب در شهادت.. 54
2-1-3- ادله مشروعیت شهادت.. 54
2-1-3-1- تحمل شهادت.. 55
2-1-4- اقسام شهادت.. 56
2-1-4-1- اقسام شهادت به اعتبار جرائم. 56
الف ـ شهادت در جرائم حق الله.. 56
ب ـ شهادت در جرائم حق‌الناس… 57
ج ـ شهادت در جرائم تعزیری.. 58
2-1-4-2- اقسام شهادت به اعتبار دریافت شاهد. 59
الف ـ شهادت حسی و حدسی.. 59
ب ـ شهادت بر شهادت.. 59
2-1-5- رجوع از شهادت.. 60
2-1-6- تأثیر توبه در قبول شهادت.. 61
2-1-7- حكم اختلاف شهود 62
2-1-8- كتمان شهادت و عواقب شهادت كذب.. 62
2-1-9- موانع قیام به شهادت.. 63
بخش دوّم ـ وكالت در شهادت
2-2-1-  نمایندگی در شهادت.. 65
2-2-1-1- نمایندگی در اداء شهادت.. 65
الف ـ  نظریه شهادت بر شهادت (إشهاد) 66
ب ـ نظریه توكیل در شهادت.. 67
2-2-1-2- اختیار وكیل در وكالت در استماع شهادت و استفاده از آن. 67
2-2-2- اختیار وكیل در استفاده از شاهد و جرح و تعدیل آن. 68
بخش سوّم ـ وكالت در شهادت در سایر كشورها 70

فصل سوّم ـ خصوصیات، احكام و آثار سوگند وكیل
بخش اوّل ـ موضوع شناسی سوگند
3-1-1- مفهوم سوگند. 74
3-1-2- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی. 74
3-1-3- شرایط قسم خورنده 76
3-1-4- انواع قسم. 

76

3-1-5- ادله مشروعیت سوگند. 77
3-1-6- نقش سوگند. 78
3-1-7- قوانین موضوعه كنونی ایران در سوگند. 78
3-1-8- محدودیت‌های سوگند. 79
3-1-8-1- تشریفاتی بودن سوگند. 79
الف ـ  لزوم ادای سوگند نزد قاضی.. 79
ب ـ لفظی بودن سوگند. 80
3-1-8-2- سوگند دلیلی تنهاست.. 81
الف ـ ‌اصل: تنها بودن سوگند در دعاوی.. 81
ب ـ مصادیق استثنایی.. 81
3-1-8-3- سوگند یكی از حقوق طرفین دعوا 81
3-1-8-4- آثار قاعده مداخله طرف یا طرفین دعوا در سوگند. 82
3-1-9- سوگند در دعاوی. 82
3-1-9-1- آثار سوگند. 83
3-1-9-2- سوگند به نام الله.. 84
بخش دوّم ـ وكالت در سوگند
3-2-1-  نمایندگی در سوگند. 85
3-2-1-1- وضع حقوقی توكیل سوگند. 86
الف ـ نظریه منع توكیل در سوگند. 86
ب ـ نظریه توكیل‌ پذیری سوگند. 91
3-2-2- توكیل در قبول و رد سوگند یا تقاضای آن. 93
بخش سوّم ـ وكالت در سوگند در سایر كشورها 94

نتیجه گیری. 95
فهرست منابع. 99

چكیده

در مورد اقرار وكیل دو نظریه مطرح شده است: 1- نظریه توكیل‌پذیری اقرار: براساس این نظریه، وكالت در اقرار قابل قبول است. ادله این نظریه بدین قرار است: قیاس اقرار به بیع، قاعده «من ملك شیئاً ملك الاقرار به»، قاعده استیمان، قاعده احسان، قاعده تصدیق الامین، دلیل ملازمه، نظریه تنزیل، و ظاهر حال. 2- نظریه عدم توكیل‌پذیری اقرار: ادله این نظریه عبارتند از: شرط اصیل بودن مقر، اصل نسبی بودن اقرار، اقرار وكیل اخبار به ضرر غیر است، اقرار وكیل علیه موكل خلاف مقتضای عقد وكالت است، قاعده اقرار «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، اجماع، و تشبیه اقرار وكیل به شهادت.
اما در مورد شهادت وكیل باید گفت اگر شاهد نتواند یا نخواهد شخصاً آن چه را كه دیده یا شنیده در محكمه بیان نماید، در این صورت فرد دیگری می‌تواند از جانب شاهد اصل، مشاهدات یا مسموعات او را بیان نماید. اما این امر با محدودیت‌هایی همراه است، از آن جمله كه شاهد اصل از حضور در محكمه معذور باشد و «مشهود به» غیر از آن چه كه موجب حد است، باشد. فقها این موضوع را در تألیفات خویش تحت عنوان شهادت بر شهادت یا شهادت فرعی مطرح كرده و بر آنند كه توكیل در شهادت صحیح نیست، مگر به صورت شهادت بر شهادت.
در مورد سوگند وكیل نیز دو نظریه مطرح است: 1- نظریه منع توكیل در سوگند: جانبداری از نظریه عدم توكیل‌پذیری سوگند در مباحث پراكنده از كتاب وكالت، قضا و شهادات و كتاب الایمان صورت گرفته است. در مبحث وكالت فقها با تصریح به موارد غیرقابل نیابت، سوگند را از مصادیق آن دانسته همچنین ماده 1330 قانون مدنی تصریح كرده است كه سوگند قابل توكیل نیست. 2- نظریه توكیل‌پذیری سوگند: بر مبنای این نظریه توكیل در سوگند در فرض عجز از اجرای صیغه جایز است و در صورت توانایی بر اجرای صیغه هم ممكن است. اگر اجماع مانع نباشد، با بررسی نظریات و دیدگاه‌های حقوقی می‌توان به این نتیجه رسید كه نیابت‌ پذیری هر عملی كه واجد آثار حقوقی باشد خواه موجد حق باشد یا كاشف از آن به عنوان یك اصل قابل قبول است. از این رو نیابت و توكیل در همه امور جایز است مگر این كه خلاف آن تصریح شود.
كلید واژه‌ها: اقرار، شهادت، سوگند، وكیل، وكالت، حقوق.

بیان مسئله

هر كس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات كند و مدعی علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود كه محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده او است(ماده 197آیین دادرسی مدنی). اقرار و شهادت و سوگند از ادله اثبات دعوی به شمار می‌روند كه در ماده 1258 قانون مدنی نیز، بیان شده‌اند.
اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی) از این تعریف معلوم می‌شود كه اقرار مربوط به طرف مدعی علیه است كه چون مدعی چیزی را از وی طلب كند، قبول كرده و بر بدهكاری خویش اعتراف نماید. اقرار اغلب قویتر و مؤثرتر از دلیل است و چنانكه گفته‌اند «سیدالادله» یا «ملكه دلائل» است. در اعتبار و حجیت اقرار به عنوان یكی از دلایل اثبات دعوی هیچ تردیدی نیست. اثر اقرار آن است كه اقراركننده ملزم به اقرار خویش می‌گردد. مثلا كسی كه اقرار كند خانه‌ای كه در آن سكونت دارد به زید تعلق دارد ملزم است آن خانه را به زید تسلیم كند. از بین احادیث، «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» كه از لسان پیامبر ـ صَلَّی‌اللهُ‌عَلَیْهِ‌وَآلِهِ‌وَسَلَّم ـ صادر شده است بهترین مدرك و مستند قاعده اقرار می‌باشد. اقراركننده باید بالغ، عاقل، رشید، حر، معین، دارای قصد و اختیار باشد.

یک مطلب دیگر :

شهادت نیز به عنوان یكی از ادله اثبات دعوی، كه گاه به گواهی یا بینه خوانده می‌شود، از جمله ادله اخباری و اعلامی است كه می‌توان آن را با اقرار، سوگند و ادعا از یك جنس و جملگی را از مقوله خبر دانست. بنابراین احتمال صدق و كذب در آن‌ها وجود دارد. با این تفاوت كه اقرار، اخبار به حق غیر و به زیان خویش است، در حالی كه شهادت، اخبار به حق غیر و به زیان دیگری است و این دو از ادعا متمایزند. زیرا، ادعا، اخبار به حق خویش و به زیان دیگری است.
سوگند نیز اخبار از مشاهدات  و مسموعات است. سوگند عبارت است از بیان امری با گواه قرار دادن خداوند. شخصی كه قسم یاد می‌كند در حقیقت به شهادت پروردگار متوسل می‌گردد. بنابراین در سوگند یك نوع اعتقادات مذهبی و روابط معنوی دیده می‌شود كه آن را از سایر دلایل مشخص و مجزا می‌سازد. سوگند از لحاظ ادله اثبات دعوا سابقه‌ای بس طولانی دارد جوامع مذهبی اهمیت زیادی برای آن قائل بوده‌اند و از بیم مجازات اخروی سوگند دروغ یاد نمی‌ كردند ولی كم كم با تزلزل حكومت‌های مذهبی و تضعیف روح ایمان استفاده از آن هم به تدریج محدود گردید و نقش مهمی را كه در فصل دعاوی داشت از دست داده و مخصوصاً با توسعه‌ای كه سایر دلایل پیدا كرده‌اند و قابل ضبط و نگهداری هستند طبعاً مورد استعمال قسم به موجب قوانین كم شده است.
تردیدی نیست كه اراده انشایی وكیل، توانایی و صلاحیت آن را دارد تا به ضرر یا به نفع اصیل، حق یا تعهدی را بیافریند؛ زیرا در ایجاد حق یا تعهد، مباشرت اصیل ضرورت ندارد و تحقق آن به وكالت امكان‌پذیر است و این امر مغایرتی با اصل استقلال اشخاص ندارد. بنابراین اشخاص می‌توانند با توسل به نمایندگی بدون شركت و دخالت در تشكیل عمل حقوقی موجد حق، صاحب حق یا ملزم به تعهدی شوند. اما در اثبات حق و ابزار ادله اخباری، این سوال مطرح می‌شود كه آیا امكان اعطای نیابت در اقرار و شهادت و سوگند وجود دارد؟ تا با تفویض نمایندگی در اثبات دعوی و دفاع از آن، وكیل در خصومت، اختیار و اجازه اقرار و سوگند را در موقع لزوم پیدا كند و نیز با عذر شاهد از حضور در محكمه، وكیل او به نیابت از شاهد گواهی دهد یا خیر؟ در صورت پاسخ منفی به این سوال مدیون یا متعهد باید شخصاً به تصدیق بدهی یا تعهد و سوگند بپردازد و در صورتی كه نیاز به شهادت باشد فقط شاهد اصلی حق گواهی دارد و با پیدایش عذر مانع از حضور، امكان نیابت دادن به غیر نیست بلكه با تعیین شاهد فرع می‌توان به مقصود رسید. و اگر پاسخ به سوال مذكور مثبت باشد باید مدارك، شرایط و حدود وكالت در اقرار و شهادت و سوگند را مشخص كرد.
به عبارتی دیگر در تحقیق پیش رو به دنبال پاسخ دادن به این سؤالات هستیم كه آیا اعلام اراده اخباری در اقرار و شهادت و سوگند قائم به شخص اصیل است؟ یا قابل تفویض و واگذاری به دیگری است و نماینده اصیل به سمت وكالت می‌تواند اقرار، شهادت و سوگند واقع سازد؟ از سویی دیگر کاربرد وکالت در اقرارِ،شهادت و سوگند چیست؟

ضرورت و هدف تحقیق

با توجه به نیاز دستگاه قضایی و دادگستری كه به راهكارهای به روز و مطمئن در امر كشف حقیقت دارند تحقیق و تفحص در راهكارهای اصلی امر قضاوت كه همان ادله اثبات دعوی می‌باشد، امری مهم و ضروری می‌نمایاند. این تحقیق به دنبال جمع‌آوری آرای گوناگون و استدلال‌های موثر فقهی و حقوقی است كه به بررسی این می‌پردازد كه آیا اقرار شهادت و سوگند توكیل‌ ناپذیرند و یا قابلیت توكیل نیز دارند؟
در قانون مدنی ایران، بخش مهمی با عنوان جلد سوم، در ادله اثبات دعوی آمده است كه از جمله دلایل دخیل و مؤثر در اثبات ادله دعوی در محاكم مطابق نص قانون، اقرار و شهادت و سوگند بوده و سهم قابل توجهی در تسریع دادرسی و دقت بیشتر آرای محاكم دارند؛ ضمن آن كه در تمام نظام‌های حقوقی، اقرار از حیث توان اثباتی در میان ادله، نقش تعیین‌كننده‌ای دارد و از آن با تعابیر خاصی نظر ملكه دلایل، سیدالبینات و دلیل دلیل‌ها، یاد می‌كنند.
از این روست كه كاربردی بودن موضوع مورد بررسی قرار گرفته شده، واضح و مبرهن می‌گردد و می توان گفت با توجه به نقش مؤثر اقرار و شهادت و سوگند به عنوان ادله اثبات در دعاوی و ابهامات موجود در این خصوص، و نیز كمبود تحقیق در این خصوص، انجام چنین تحقیقی ضروری به نظر می‌رسد كه امید است قدمی هر چند كوچك در این راه برداشته شود.

سوال‌های تحقیق

سوال اصلی

آیا اساساً اقرار و شهادت و سوگند قابل توكیل است ؟

سؤال‌های فرعی

1. وضعیت اقرار و شهادت و سوگند وكیل در دیگر نظام و سیستم‌های حقوقی مطرح جهان عمدتاً چگونه است ؟
2. چه شرایطی برای صحت اقرار و شهادت و سوگند وكیل وجود دارد؟
3. حق توكیل برای وكیل چگونه متصور و قابل توجیه است؟
4. رویه قضایی نسبت به اقرار یا شهادت و یا سوگند وكیل چه موضع‌گیری‌هایی نموده است؟