گفتار چهارم:وضع تصرفات ناقل عین از نظر حقوقی. 53
گفتارپنجم: تأثیر اذن یا اجازه‌ی مرتهن در خصوص تصرفات ناقله ی عین بر حق وی.. 55
مبحث سوم: خرید و فروش املاک رهنی از منظر قانون. 57
گفتار نخست: تضاد آرائ شعب دیوان عالی کشور در خصوص بیع مرهونه. 59
مبحث چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن. 60
گفتار نخست: تصرفات ممنوعه راهن. 61
گفتار دوم : تصرفات راهن. 61
گفتار سوم : تصرفات منافی حق مرتهن. 63
مبحث پنجم: شرط ممنوعیت تصرفات ناقله در رهن. 64
گفتار اول: معاملات ناقله در مورد‌رهن. 65
گفتار دوم: تملیک منافع مورد‌رهن (اجاره) 66
گفتار سوم: انتقال عین مرهونه (بیع، صلح، هبه) 67
گفتار چهارم: انتقال با اجازه مرتهن. 68
گفتار پنجم: انتقال بدون اجازه مرتهن. 68
گفتار ششم: عین مرهون متعلق حق مدیون. 69
گفتار هفتم: عین مرهون وتعلق به شخص ثالث.. 72
مبحث ششم: شرط منع تصرفات ناقله و جزای تخلف از آن. 73
گفتار اول:  جایگاه شرط. 74
گفتار دوم: جزای تخطی از شرط. 76
گفتار سوم: منافع مورد‌رهن (اجاره) 77
فصل پنجم: آثار نهی در معاملات، وتصرفات منافی حق مرتهن.. 79
مبحث نخست: بررسی نهی در معاملات.. 80
گفتار نخست:صحت و فساد 80
گفتار دوم: کیفیت تعلق نهی. 83
گفتار سوم: اقسام و انحا تعلق نهی. 85
گفتار چهارم: رویه قضایی در خصوص بیع عین مرهونه: 87
فصل ششم: نتیجه گیری و پیشنهادات.. 93
5-1-نتیجه‌گیری: 94
5-2-پیشنهادات.. 96
منابع مآخذ: 97
Abstract: 102
چکیده:
یکی از تصرفات راهن با لحاظ «حق عینی اصلی» خود در عین مرهونه فروش عین مرهونه است. چون حقوق مرتهن در سند انتقال قید شده است حق مرتهن بر عین مرهونه ساقط نمی‏شود و در صورت انتقال، مثل این است که مرتهن موافقت خود را با رهن ثالث اعلام کرده است. بنابراین اثر اجازه مرتهن موافقت وی با انتقال عین مرهونه است. و در صورت حلول دین و عدم پرداخت بدهی، مرتهن حق استیفاء طلب خود را از طریق فروش عین مرهونه دارد. اما رد مرتهن مانند رد مالك در معامله فضولی نیست كه به محض رد، موجب بطلان معامله شود چون رد مالك در معامله فضولی، ایجاب بعمل آمده توسط فضولی را زایل می نماید، و سببی برای صحت معامله بعد از تنفیذ باقی نمی‌ماند. اما در فروش عین مرهونه، راهن (فروشنده) خود مالك است و مرتهن نقشی در این معامله ندارد و اجنبی از قضیه است، بنابراین رد وی (مرتهن) بلااثر می باشد و تنها حق وی استفاده از عین مرهونه برای استیفاء طلب خود در صورت حال شدن دین و عدم پرداخت می‌باشد. به نظر می‌رسد از بین عقاید فقهی مبنی بر بطلان، عدم نفوذ و صحت، نظریه صحت با حقوق موضوعه ایران سازگارتر باشد و با توجه به مطالعه‌ای که انجام گردید بیع عین مرهونه صحیح بوده و با حق عینی تبعی هیچ گونه منافاتی ندارد. در عین حال در مورد اثر اذن یا اجازه‌ی مرتهن نیز اختلاف است و مشهور آن را موجب اسقاط حق مرتهن به شمار می‌آورند. به طور کلی بیع عین مرهونه در اموال منقول و غیر منقول تفاوت داشته به طوری که در اموال منقول باطل و در اموال غیرمنقول غیرنافذ است. این پژوهش که به صورت کتابخانه ای و به روش  توصیفی، تحلیلی است، درصدد تبیین وضعیت فقهی و حقوقی جواز یا عدم جواز فروش عین مرهونه و رویه قضایی است.
واژگان کلیدی: بیع، رهن، مرتهن، راهن، تصرف، عین مرهونه.

الف-مقدمه:

در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى گیرد، تا چنان چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نكرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا كند. بنابراین راهن نمى تواند در رهن تصرفى نماید كه موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را كاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن كم كند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى كه عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه كند و نیز نمى تواند بناى خانه مورد رهن را خراب كند یا درختان باغ مورد رهن را قطع كند. قانون مدنى، دراین زمینه تصریح مى كند «راهن نمى تواند در رهن تصرفى كند كه مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن».در صورتى كه تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این گونه تصرفات، ممنوع نمى باشد، زیرا حكم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى باشد و او خود مى تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى تواند هر گونه تصرفى كه منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن كه براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این كه راهن رنگ اطاق ها و یا شكل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن كه براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این كه تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه اى تغییر دهد كه موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان كه مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و كود بپاشد و در آن كشت كند، و اگر باغ است درختان خشك آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بكارد.
راهن مى تواند عین مرهونه را با قید آن كه وثیقه دین است، به سببى از اسباب مثل بیع و هبه به دیگرى انتقال دهد. زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى

 به او وارد نمى آورد و مانند آن است كه مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم چنین راهن مى تواند هر تصرفى در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره بردارى كند. زیرا منافع در رهن داخل نمى باشد. مثلاً مى تواند درخانه اى كه به رهن گذارده سكونت كند یا براى چند ماه آن را به دیگرى اجاره دهد، ولى نمى تواند آن را براى مدت طولانى كه از ارزش آن بكاهد، به دیگرى اجاره دهد. از این رو، ماده 794ق.م. تصریح مى كند«راهن مى تواند در رهن تغییراتى بدهد یا تصرفات دیگرى كه براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون این كه مرتهن بتواند او را منع كند. در صورت منع، اجازه با حاكم است »در صورتى كه راهن بدون اذن مرتهن معامله اى انجام دهد كه با حق او منافات داشته باشد، مانند این كه راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببى از قبیل بیع و صلح به دیگرى انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زیرا این معاملات اگر چه توسط مالك انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حكم معامله فضولى مى باشد. اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه كند، نمى توان ادعا نمود كه بیع باطل است، زیرا عمل مرتهن در این مورد در حكم تنفیذ بیع یاد شده مى باشد. اگرچه در مبحث رهن، مسایل زیادی وجود دارد که حل هر کدام از آنها مباحث عمیق و گسترده ای را می طلبد مانند رهن دین و منفعت، ماهیت قبض در رهن و غیره، ولی مسئله ای که ما در صدد طرح آن هستیم مسئله ” وضعیت بیع عین مرهونه ” است که یکی از مسایل مبتلا به نظام حقوقی و قضایی و ثبتی و حتی اقتصادی کشورمان می باشد که هر روزه هزاران حکم قضایی راجع به این موضوع صادر می شود . مسئله اصلی این است که آیا معامله ملک مرهونه، جزء تصرفات ممنوعه در عین مرهونه است و اگر ممنوع است آیا ضمانت اجرایی آن بطلان است یا غیر نافذ و در صورتی که باطل نباشد راه حل تصحیح آن چه گونه می‌باشد. منظور ازتصرفات ممنوعه در عین مرهونه چیست ؟ آیا فروش عین مرهونه جزو تصرفات ممنوعه است و در صورت ممنوع بودن فروش، آیا معامله باطل است یا غیر نافذ؟ در صورت رد مرتهن نسبت به معامله مرهونه آیا مانند رد مالک در معامله فضولی است که تنفیذ بعدی بی اثر باشد؟ و در صورت عدم تعهد مستقل با بیع در لزوم وفاء «قرارداد بیع آیا امکان الزام وی به پرداخت دین و فک رهن وجود دارد؟ به عبارت دیگر این قسمت را هم در بر می گیرد؟ و نهایتاً اینکه در صورت عدم اجرای تعهد» به تعهد در مورد بایع توسط فروشنده، می توان با استفاده از سایر اموالش طلب مرتهن را پرداخت و فک رهن نمود یا خیر؟ در این پژوهش در مقام پاسخ به سئوالات فوق به  بررسی و تحلیل نظرات فقهی و حقوقی در این خصوص می‌پردازیم.

فصل اول: کلیات

1-1-بیان مساله:

یکی از تصرفات راهن با لحاظ «حق عینی اصلی» خود در عین مرهونه فروش عین مرهونه است. صرف نظر از نظر مشهور فقها و حقوقدانان مبنی بر عدم نفوذ، ضمن مطالعه فقه، مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ قانون مدنی و حقوق فرانسه، به نظر می رسد بیع عین مرهونه با «حق عینی تبعی» مرتهن منافات نداشته باشد. این بیع به ضرر مرتهن نیست و با توجه به عدم صراحت قانون باید صحیح باشد، زیرا ماده ۷۹۳ تصرفات منافی حق مرتهن را نیازمند اذن دانسته و تصریح نکرده است که بیع عین مرهونه منافی حق مرتهن هست یا نه؟ بدیهی است با تعیین حکم بیع، حکم بسیاری از تصرفات دیگر روشن شده و از نظر عملی مشکلات مربوط به روابط مرتهن، راهن، بانک ها و وام گیرندگان حل خواهد شد. در این پژوهش بیع عین مرهونه از منظر فقها و حقوقدانان مطالعه و مورد بررسی قرار گرفته است که به نظر می‌رسد از بین عقاید فقهی مبنی بر بطلان، عدم نفوذ و صحت، نظریه صحت با حقوق موضوعه ایران سازگارتر باشد. هرشخصی باتوجه به قاعده تسلیط هرگونه دخل و تصرفی می تواند در اموال خودنماید. بدون اینکه به حق شخص ثالثی خللی وارد نماید. تصرفاتی که شخص ممکن است در اموال خود نماید به دو دسته تقسیم می شوند:1-تصرفات حقوقی، که شخص مال خود را بایک عمل حقوقی به دیگری انتقال می‌نماید.2-تصرفات مادی که نیازداشتن اهلیت و نیز شرایط و تشریفات قانونی ندارد. حال باتوجه به این مقدمه به سراغ ماده 793 ق.م می‌رویم.که درخصوص حقوق مرتهن اشعارمیدارد:«که راهن نمی‌تواند در عین مرهونه تصرفی بکند که منافی باحق مرتهن باشد، مگربه اذن مرتهن.» حال باتوجه به این ماده درصد هستیم بررسی نماییم که حکم بیع عین مرهونه ازسوی راهن چگونه است، وآیا اثری برحقوق مرتهن دارد یانه؟ آیا این بیع صحیح است یا خیر، به عبارتی صرف ایجاب و قبول بدون قبض نسبت به عین مرهونه ازسوی راهن صحیح می باشد یا نه؟ دراین مورد بین فقها و حقوقدانان نظرات متفاوتی وجوددارد. برخی ازفقها بیع عین مرهونه را غیرنافذ دانسته و دلایلی برای این ادعا آورده اند. (انصاری 1378؛103)دلیل‌آنها، استفاده از قیاس اولویت از معامله فضولی می‌باشد، زیرا در مورد فضولی درصورت اجازه بعدی مالک معامله صحیح است و درعین مرهونه به طریق اولی باید بگوییم صحیح می‌باشد چون در معامله فضولی فروشنده مالک نیست ولی درمعامله ملک مرهونه فروشنده مالک است ومال خودش رامی فروشد.(نجفی 1394؛199) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را باطل دانسته و دلیلشان تعبدی است و می گویند، ما اجماع بر بطلان عین مرهونه داریم و این بطلان مطلق است. ودلیل دیگرآنها نهی وارد شده ان الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف ظهوردرتصرف دارد و نهی یعنی ممنوع و باطل می‌باشد.(تستری 1381؛188) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را توسط راهن به طور مطلق جایز دانسته اند. نظر این دسته ازاین جهت حائز اهمیت است که آنها باتوجه به حق عینی بودن حق مرتهن مبادرت به بیان چنین حکمی نموداند. براین اساس مرتهن درعین مرهونه دارای حق عینی است وحق تعقیب نیزیکی از ویژگی های بارز این حق عینی می باشد. لذا مرتهن باتوجه به همین حق عینی می تواند مال مورد رهن را دردست هرکسی که باشد مورد تعقیب قراردهد.(نراقی 1389؛93) در این پژوهش در نظر داشته تا به بررسی فقهی حقوقی وضعیت و آثار بیع عین مرهونه پرداخته و سپس با نگاهی به رویه قضایی این موضوع در حقوق موضوعه ایران مورد بررسی قرار دهیم.

1-2- ادبیات یا پیشینه تحقیق:

مبحث بیع عین مرهونه توسط راهن یکی ازمباحث فقهی و حقوقی میباشد که توسط فقهای بزرگی ازجمله: شیخ مرتضی انصاری درمکاسب، محمدحسن نجفی درجواهرالکلام، شوکانی درحلایق الازهار و همچنین، درآثارحقوقدانانی چون دکتر ناصر کاتوزیان درکتاب عقود اذنی و وثیقه های دین، سنهوری درمصادرالحق، به طور مختصر به این موضوع پرداخته اند. البته در خصوص این موضوع عناوینی مشابه تاکنون کار شده که در اینجا به برخی از اینها اشاره ای مختصر می نماییم:

یک مطلب دیگر :

1- بررسی فقهی و حقوقی انتقال عین و منافع مال مرهون توسط راهن استاد راهنما: محمود علیزاده دانشجو: علی رنجبر
عقود و معاملات از جمله قوانینی است که نقش مهمی را در چگونگی روابط افراد با یکدیگر ایفا می کند. دربعضی از عقود برای حفظ حقوق افراد، عقود وثیقه ای همچون رهن تنظیم شده است تا از هر گونه تضییع حقی جلوگیری شود. وثیقه در عقدرهن، ضامن اجرای پرداخت دیون وپشتوانه ای برای پایبندی به این قرارداداست.رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و حبس است و رهن دراصطلاح عبارت از عقدی است که به موجب آن مالی وثیقه دین قرارمی گیرد.چنانکه ماده 771 قانون مدنی در تعریف آن می گوید: رهن عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی رابرای وثیقه به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند، از دیرباز نزد فقیهان، حقوقدانان و حتی دادگاههای ما هنگام رویارویی با قرارداد انتقال مال مرهونه تنها این پرسش بنیادین مطرح بوده است که آیا اساساً فروش مال مرهونه از سوی راهن منافاتی با حق مرتهن دارد یا خیر؟ پرسشی که منشاء اختلافات فراوان شده و صف بندی هایی را در میان فقهاء، حقوقدانان و محاکم پدید آورده است:اجماعی از فقهاء امامیه مانند شهید ثانی، میرزای نائینی،حسینی عاملی و دیگران و حقوقدانان همچنین برخی دادگاهها معتقدند فروش مال مرهونه منافی حق مرتهن بوده و راهن بدون اجازه مرتهن حق انجام اینگونه تصرفات را ندارد که باعث زوال مالکیت می شود. البته نظریه ی صحت فروش در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است.قانون مدنی ایران نیز از این نظریه پیروی کرده و بیان می دارد تصرفاتی که مخل حق مرتهن باشد نیاز به اذن مرتهن است.در منافع عین مرهونه قابل بیان است که آن منافع متعلق به راهن است و بدین جهت مرتهن نمی تواند بدون اجازه ی راهن از عین مرهونه منتفع شود، چنانکه هرگاه خانه است سکونت نماید و اگر اتومبیل است سوار شود. در صورتی که مرتهن بدون اجازه ی راهن از آن منتفع گردد در حکم غاصب می باشد و علاوه بر آنکه ضامن عین است باید اجرت المثل آن را به راهن بپردازد.
2- بررسی فقهی و حقوقی اجاره‌ی عین مرهونه در قوانین موضوعه‌ی ایران استاد راهنما: یداله صفری دانشجو: محمد مظفر
یکی از عقود مهم در مبادلات تجاری عقد رهن است که به موجب آن بدهکار، مالی را برای وثیقه به طلبکار می‌دهد. شناخت حقوق و تکالیفی که در اثر عقد رهن برای راهن و مرتهن به وجود می‌آید، می‌تواند سبب حل بسیاری از منازعات حقوقی گردد. یکی از مسائل مهم راجع به حقوق مرتهن، وضعیت حقوقی قراردادهای ناقل منفعت عین، از جمله اجاره‌ی رهینه توسط راهن است. در این خصوص بر اساس نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان قراردادهای مزبور نیازمند اذن یا اجازه‌ی مرتهن است. صرف‌ نظر از دیدگاه‌های مختلف فقها و حقوق‌دانان، با مطالعه‌‌ی دقیق در مواد 793 و794 قانون مدنی، به نظر می‌رسد که اجاره‌ی عین مرهونه با حق عینی تبعی مرتهن منافات نداشته ‌باشد و با توجه به عدم صراحت قانون در این زمینه باید صحیح تلقی شود، زیرا ماده‌ی 793 قانون مدنی صرفاً تصرفات منافی حق‌ مرتهن را نیازمند اذن دانسته و تصریح نکرده ‌است که آیا اجاره‌ی عین مرهونه منافی حق مرتهن است یا نه؟ در مورد اثر اذن یا اجازه‌ی مرتهن نیز میان فقها و حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد و مشهور تنفیذ اجاره‌ی عین مرهونه را برخلاف بیع آن، موجب اسقاط حق مرتهن به شمار نمی‌آورند.
3- بررسی فقهی و حقوقی فروش عین مرهونه استاد راهنما: جمشید معصومی دانشجو: شادان نیوپور
یکی از مسائل مهم در عقد رهن مسئله فروش عین مرهونه است که از قدیم الایام مورد توجه حقوق دانان و فقها بوده که در این باب هر کدام از راهن و مرتهن نسبت به عین مرهونه چه حقوق و تکالیفی دارند. در خصوص فروش عین مرهونه توسط راهن بر اساس نظر مشهور فقها نفوذ قرارداد فروش عین مرهونه نیازمند اذن مرتهن است و با حفظ حقوق مرتهن قابل تصور است و همچنین در رابطه با فروش عین مرهونه توسط مرتهن وی می تواند مال مرهونه را برای خودش بخرد هرگاه که وکیل در فروش باشد و انجام دو طرف عقد یعنی ایجاب و قبول را خودش برعهده بگیرد این درصورتی است که راهن شرط نکرده باشد مشتری ویژگی خاصی داشته باشد. در این پژوهش با بررسی مستندات قانونی و نظرات حقوق دانان شرایط فروش عین مرهونه از طرف هریک از متعاقدین تفکیک می گردد و همچنین بحث وکالت مرتهن در فروش با نگرشی به ماده 777 قانون مدنی و قانون بودجه 1391 مورد تحقیق قرار می گیرد و در انتها در خصوص قانون 34 ثبت و آراء وحدت رویه صادر شده در این موضوع جمع بندی می شود.

1-3-سوالات تحقیق:

در این پژوهش یک سوال اصلی داشته و چند سوال فرعی که به ترتیب به انها خواهیم پرداخت.
سوال اصلی:
1- در بیع عین مرهونه آیا حق عینی اصلی راهن با حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع است؟
سوال فرعی:
2- در عقد رهن مالکیت عین و منافع متعلَّق حق راهن و صرفاً برای مرتهن حق عینی در عین ‌مرهونه ایجاد کرده یا خیر؟
3- در خصوص آیا فروش بیع عین مرهونه توسط راهن با حق عینی اصلی راهن و حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع می باشد و منافاتی دارد؟

1-4- فرضیه‌ها:

1- در خصوص فروش بیع عین مرهونه توسط راهن حق عینی اصلی راهن با حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع می باشد و منافاتی ندارد و به طور کلی غیرنافذ است.
2- باتوجه به اینکه بیع عین مرهونه منافاتی باحقوق مرتهن ندارد لذا بیع عین مرهونه طبق قاعده تسلیط که به نفع راهن می باشد غیرنافذ می باشد.